刘兴伟：公民言论需要“口袋权利”的保障

刘兴伟：公民言论需要“口袋权利”的保障
http://www.sina.com.cn  2010年09月02日08:51  华商晨报
近日，作家谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走，理由是“涉嫌非法经营”。谢朝平自费出版了1万本的纪实文学作品《大迁徙》，记录了三门峡移民的历史遗留问题，渭南地区移民是作品主角。(9月1日《新京报》)
在普通民众看来，作家出书被硬扣上“非法经营”的帽子的确有些无厘头，刑法中关于“非法经营罪”的规定并没提出书的事儿，况且仅仅是出本书罢了，与其规定的在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，显然更是不搭边。之所以当地警方能理直气壮的说“涉嫌非法经营”，其实源自于最高法的一项司法解释。
自1998年12月23日起实施的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第11条，将除了其明确列出的10种情景外的非法出版物统统算进了“非法经营罪”。这种对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似，而直接适用该法条定罪的情况，在我国的司法实践中有一个很形象的称谓，叫做“口袋罪”，这个罪名就好像是个大口袋一样有什么尽管扔进来。
1979年刑法的流氓罪就被认为是一种典型的口袋罪，有言道：“流氓罪是个筐，什么罪都往里装。”现在的“非法经营罪”就跟当初的“流氓罪”很相似。然而，对于“因言获罪”而言，可以扔的筐实在是太多了，从“诽谤政府罪”到“损害商业信誉罪”再到“诬告陷害罪”，只要公民的言论戳到了某个官员的痛处，罪名似乎永远不成问题。更何况，还有“非法经营罪”这种“万能型”的法律工具。
而就当“口袋罪”一次又一次成为公安部门抓记者抓作家的法律工具的时候，另一个法律术语却很少露面———“口袋权利”。在2002年底首次提交全国人大常委会审议的民法草案中规定人的尊严和自由不受侵害，确立了人的一般人格权，这个一般人格权便是一项“口袋权利”。面对着近些年三番五次上演的跨省抓捕、进京抓记者、抓作家的事件，要想让公民在监督政府行为时有安全感，无疑需要首先保障公民监督政府的“口袋权利”。
作家谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走，理由是“涉嫌非法经营”，但真实的原因自然是他揭了渭南的短，让渭南的地方政府出了丑，偏偏当地政府也真的很“丑”———居然恼羞成怒，出动警力限制了谢朝平这个公民的人身自由。事件发展至此，是时候该限制当地个别官员的“权力”的时候了。
展江：谢朝平是哪门子的“非法经营”
http://www.sina.com.cn  2010年09月02日07:55  南方都市报
据多家媒体报道，今年6月份才辞去记者工作的谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走。8月30日，谢的律师、我的前同事周泽从警方获悉，谢“涉嫌非法经营”，因为他基于3年的采访自费出版了印数1万本的纪实文学《大迁徙》，记录了三门峡移民的一些历史遗留问题，渭南地区的移民是作品主角。
龚自珍诗云：“避席畏闻文字狱，著书都为稻粱谋。”前些年一些知识分子为了职称等需要，被迫拿出积蓄或举债，于是有了“稻粱都为著书谋”一说。而55岁的谢朝平似乎不属于这两类人，这位有社会关怀的“潦倒文人”却为何因写书而成为“非法经营”者？这在法理上和逻辑上都是令人百思不得其解的。
《中华人民共和国宪法》第三十五条规定：公民有言论、出版等自由。根据国务院1997年1月颁布、2月实施的《出版管理条例》的第五条，“公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障”；第二十三条还规定：“公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。”这与《宪法》保护言论和出版自由的原则是一致的。
那么陕西渭南警方拿人的刑法依据何在呢？根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第一款，违反国家规定的非法经营行为之一是：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。《刑法》本身没有相关的非法出版规定。而《出版管理条例》第三十一条规定：“未经许可并依法登记的，不得印刷报纸、期刊、图书，不得复制音像制品、电子出版物。”
显然，谢朝平目前只是一个“文化个体户”，他既没有在未经许可的情况下出版，也没有违反《出版管理条例》第二十九条，即“伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版出版物”。根据报道，他是通过山西省文联主办、全国百家社科核心期刊《火花》杂志的增刊将他的作品刊印并包销的。《火花》杂志承认，增刊的报批手续没有履行，但是谢朝平并不知情，如果说涉嫌非法出版和非法经营，那与他何干？
根据其他媒体记者提供的信息，渭南警方还指谢朝平涉嫌大额非法买卖和营利。既然谢不涉及非法出版和非法经营，那也就不存在所谓的非法买卖和非法营利。谢于今年年初写成10万字报告文学《移民》(后改名《大迁徙》)，与《火花》杂志社属下月刊编辑部谈妥，以杂志增刊的方式出版。况且他也没有营利渠道，因为购买的读者是生活在底层的那部分渭南民众，更不用说他自己为了出版还自掏腰包5万元承担印务费用。
可见，谢朝平的“非法经营”罪嫌是子虚乌有，实属另一种形式的“因言获罪”。自中共十七大提出保障公民“四权”以来，如何保护言论自由和表达权日益受到全社会上下的重视，《国家人权行动计划(2009-2010年)》的两大重点之一就是“公民权利与政治权利保障”。联合国开发计划署去年公布的年度人权发展指数显示，中国“在改善本国公民生活方面取得的进步最大”。
因此，这样以刑事手段来对付一个作家的正常表达，在国内也引起了网民的批评。有网民从社会公平正义的角度指出：“谢朝平这样的有良心的作家，应该是我们社会的财富，也是社会公平的一面镜子”。也有网民作出很好的法律程序分析：“退一万部(步)说，他有犯罪嫌疑，也可以应用保释制度，然后再起诉，审判，定罪嘛。为什么非要(就要)抓、抓、抓。”
不久前笔者撰文指出，与有单位保障的记者相比，积极关心社会事务的公民更值得关心。如果说记者和媒体的基本权利还缺乏法律保障的话，那么记者因职务行为遭受牢狱之灾或严重人身伤害毕竟少而又少，因为他或她有媒体自身、记者同行和社会舆论的声援。而曾经的记者、如今的“闲云野鹤”谢朝平呢？(作者系北京外国语大学教授)