教学内容

法理学初阶教案 (阅读:9892次)
导论 法学与法理学
课前提示
通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。
教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。
一、 法学简说
（一）法学词源
1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia ，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。
2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。 据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。
3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。
(二) 法学的研究对象
法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文 、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。
（三）法学的层次
根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。
首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。
其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。
最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。
二、法理学简说
1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。
2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就是研究法律为什么是这样的道理。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专业的学子不仅应当对法律知其然，而且还必须知其所以然，即要看到法背后更深层次的东西。正是这一点，决定了法理学较之部门法学具有更强的抽象性。法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。
3．法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。
4．这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学( Philosophy of Law , Legal Philosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。现在，也有学者正致力于将《法理学》与《法哲学》相互分开，作为各自独立的学科进行研究。关于法理学与法哲学的关系问题，我们将在《法理学进阶》一书中作详细讨论。
5．关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。我们以为，法之理，既在法内，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。
思考题：
1．如何理解法学与法理学的词源变迁及意义？
2．什么是法律现象？
3．讨论法理学的含义及学习意义。
上编 法学基本问题
第一章 法学历史
课前提示
通过本章的学习，对中西方法学的历史有一个初步的了解，在这一过程中，既要增进法学知识，又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识，培养法学思维，增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度，建议在教师指导下认真阅读。
教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。
第一节 中国法学的历史
一、先秦诸子的法哲学思想
（一）先秦法哲学思想的主题
先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。
（二）儒家的礼制秩序观
先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。
先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。
（三）墨家“尚同”的秩序观
墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。
墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。
（四）道家的“法自然”论
道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。
帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。
（五）法家的“刑赏二柄”说
法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。
法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。
二、儒家化的古代律学
律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。
三、走向“现代”的中国法学
（一）中西交接而开新传统
自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。
近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。因为，一个重要的思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。
（二）近代中国的权利话语
“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。
作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。
如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。
（三）改旧律而创新法
距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。
孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。
（四）从“法制”到“法治”的新时期法学
中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。
第二节 西方法学的历史
一、古希腊的正义和法治观念
（一）古希腊哲人的思想道路
古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。
古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。
（二）古希腊的正义理论
把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。
到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们的激情张扬转化为理智地思考，他们开始通过语词和概念的推导，构建起一个语言的逻辑秩序，以呈现法律制度存在的基础和意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。
（三）古希腊的法治观念
法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。
亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。
二、罗马法学
（一） 罗马法学的历史地位
罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。
（二）罗马法学的历史进程
罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：
1．罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生的三个重要人物。
2．罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了相应的发展，涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。
3．罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权的授予极大地提高了罗马法学和法学家的地位，刺激了法学家的竞争，而学派的对立又促进了学术的自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？—224），他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。
4．罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。
5．罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。 查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。
三、欧洲中世纪法学
（一）中世纪法学的历史意义
公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。
中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪强大的“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现，世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。
（二）注释法学
注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。二者在研究的着眼点与研究方法上都有很大的区别：注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。
从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段的注释法学派在其存在的150余年间，经过五代人的辛勤耕耘，涌现了一大批有名望的法学家，其中，伊纳留（Irnerius，约1055—1130）、阿佐（Azo Portius，约1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段的注解法学派也经历了150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴尔多鲁（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。
（三）教会法学
教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成的《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会法学产生的标志。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。
（四）经院哲学家的法律观
教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：一是永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则；二是自然法，是永恒法对理性动物的关系，人类是理性的动物，自然法就是上帝引导和统治人类的法律；三是上帝法，通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类法必须服从于自然法。
四、西方近代法学的开新
（一）古典自然法学派
这是一个跨国界的统一学派，其发展经历了三个阶段：一是从17世纪初到17世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《战争与和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利维坦》是这个阶段的代表作；二是从17世纪末到18世纪中叶的完备阶段，其特点在于从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府论》、孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《论法的精神》、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》是其代表作；三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。
西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。
（二）哲理法学派
哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。
（三）历史法学派
与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。
（四）功利主义法学
功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟，其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁的观点，另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法，而坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。
（五）分析实证法学
分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（John Austin，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。
五、西方现代法学的多元格局
（一）自然法学的复兴
随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（Lon Fuller，1902—1978）约翰•罗尔斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人为代表。
（二）新分析法学
自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。
（三）社会学法学
与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用，美国社会学法学的创始人罗斯科•庞德（Roscoe Pound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔•卢埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰罗姆•弗兰克（Jerome.N. Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。
（四）其他法学派
1．经济分析法学
经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。
2．批判法学
20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特•昂格尔（Roberto Unger，1949—）在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。在批判法学看来，所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言，而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分，它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。
批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境，往往被纳入后现代法学加以讨论；后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。
思考题：
1．如何理解先秦诸子法哲学思想的政治哲学背景？
2．如何看待中国法学的“现代化”进程？
3．讨论西方“自然法”思想的变迁及意义。
4．比较西方近代法学流派的思想主题。
第二章 法学性质
课前提示
通过本章的学习，了解法学的基本属性及其与其他学科的关系，对法学的概念有更为全面的认识和把握。
本章的教学重点是法学和其他学科的关系，难点是法学的属性，尤其是对它的人文性和科学
第一节 法学基本属性
法学基本属性是伴随着着西方的知识体系划分所产生的一个问题，国为西方的知识体系划分是一个历史进程，所以关于法学基本属性的争论也就长期存在。在此基础上提出我们的看法。
一、社会科学的发展和法学性质的定位
法学属于一个什么学科？“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。因为“社会科学”这个概念本身有一个历史发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。在自然科学飞跃发展的影响下，人们也试图创建一种“社会物理学”即社会科学，其表现就是套用自然科学的研究方法去研究社会。
一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。
二、法学的基本属性
法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性：
（一）法学的人文性
我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。
法学离不开“人”的国素，这是因为：
一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。
另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。
（二）法学的意识形态性
一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。
（三）法学的实用性和理论性
任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。
总体上来看，法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。
可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。
综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。
第二节 法学与其它学科的关系
一、法学与哲学的关系
哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。德国古典哲学大师黑格尔认为，“法学是哲学的一个部门”。19世纪中期以后，法学虽然从哲学中分离出来，成为一门独立的学科，但这并未改变法学与哲学的密切关系。相反，哲学对法学的影响处处可见，而二者的联系还有新的发展。
第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。
社会法律顾问现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。因此，对法律现象的研究总要以一定的哲学作为思想基础，并从中找到世界观和方法论，找到科学认识和研究法律现象的钥匙。哲学与法学是一般与特殊的关系。哲学有一元论与多元论的哲学。哲学对法学理论的指导还突出表现在哲学变革对法学变革的推动。`例如，实证主义哲学的产生导致了实证主义法学的出现；马克思主义哲学的产生，引起了法学发展史上一次重大的变革——辩证唯物主义法学的诞生。 马克思主义一元论的唯物主义史观法学把法律置于社会物质生活条件之中，认为法律是上层建筑，经济是基础，经济关系决定法律。
第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。
哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。
二、法学与其他社会科学的关系
法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。因此，要对法学和其他社会学科的界限进行截然的划分，是不可能的，也是不必要的。但不防对它们的关系进行一下大致的描述。法学和其他所有的社会科学都有一定的联系，但联系最紧密的是政治学、经济学、社会学、伦理学等社会科学。同时法学与以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生，特别是有关法律现象的许多问题属于法学与其他社会科学的双边问题或多边问题，这就更使得法学与其他社会科学密不可分。法学与其他社会科学的关系具体而言有以下几个方面。
第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。
法学与其他社会科学在研究内容上之所以会存在一些相互交叉重叠的现象，一方面，是由于科学院发展所导致了科学研究的高度集中趋势，特别是由于研究者研究视野的扩大和研究本身向多方位、多角度、多侧面的发展变化。另一方面，也是更重要的，就是法学和其他社会科学在其学科性质上具有同一性，而且所研究的特定社会现象本身是交错重叠的。
政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门学科，它的研究范围十分广泛，包括政治性质、政治结构、政治权利、政治权力、政治决策、政治规范、政治动作、政治组织、政治文化、政治秩序等。
经济学是研究人类社会物质资料生产、分配、交换和消费等经济关系和经济活动及其规律的科学。
社会学是一门对人类社会进行总体性综合研究的社会科学。一方面，法学要研究社会中的法律，把法律作为社会现象的一部分来研究；另一方面，社会学也要研究一定的法律现象，从社会现象总体来研究某些社会法律现象。正是由于法学与社会学存在着广泛的共同研究的领域，于是产生了专门研究这一领域的新学科——法社会学。
伦理学亦称为“道德哲学”，它是关于道德及其起源和发展、人们的行为准则 、人们相互间和人们对社会国家义务的学科。特别是法律行为往往也是一定的道德行为，常常同时成为法学和伦理学共同研究的内容。
第二，两者研究方法具有互补关系。
研究方法对一切科学都具有重要意义。所有的科学如果不掌握科学的研究方法就不可能有效地认识和研究、客观和科学地提示研究客体的内在规律。一般来说，在一门社会科学的理论体系中，总有几种方法是该学科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法则是大多社会科学的综合方法或一般方法 。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。
第三，两者在发展进程中的互动关系。
法学与其他社会科学都是以人类社会现象作为研究对象的学科。一方面，法学的发展或更新，在一定程度上促进了其他社会科学的进步和发展，如法学在“学治理论”方面的重大突破，就大大地促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市场经济的法律调控的研究，在一定程度上推动了经济学关于市场经济模式的研究，另一方面，其他社会科学的发展或更新，也在一定程度上推动了法学研究的深入发展，如政治学的许多成果会促进法学研究的变革；社会学、经济学的许多新的理论模式和研究方法引入法学领域，不仅会引起法学思维的改变，观念的更新，而且还会在一定程度上引起法学研究目标的转移和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。
三、法学与自然科学的关系
法学不仅同哲学、其他社会科学有着密切的联系，不仅利用这些科学研究的成果来考察法律现象提示法的规律，而且还同自然科学有着紧密的联系。特别是法学随着研究视域的增大和研究方法的翻新，它同自然科学的关系就越来越密切，它们相互交流，相互促进。
第一，法学的研究领域向自然科学领域延展
随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和之的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）。于是对一些自然现象进行确认、保护的新兴法律学科大量出现，如环境法学、海洋法学、太空法学、生态法学、生命法学等应运而生。
第二，自然科学方法向法学研究渗透。
自然科学与法学的关系还表现在自然科学的方法向法学研究中渗透。例如我国20世纪80年代，系统论方法、控制论方法、信息论方法在法不研究中的广泛应用就是最好的例证。在当代法学研究中，人们常常运用控制论方法把法律当成社会控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息论方法侧重以信息的流向为对象，从控制的功能度研究信息的流向和信息的传递、反馈。上述科学方法渗透到法学研究中，在很在程度上促进了法学跨入到精神科学的领域，分析实证的方法也成为了法学的基本研究方法之一 。
思考题：
1．什么是法学的基本属性？
2．如何理解法学学科定位及学科关系？
第三章 法学功能
课前提示
通过本章的学习，了解法学功能的概念和不同的层次，明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。
本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。
第一节 法学功能的概念与分类
一、法学功能的概念
所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的功能。
值得我们注意的是，这里的“功能”一词，本身就是一个值得重视的社会学概念。要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。迪尔凯姆认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。根据拉德克利夫-布朗对功能一词的定义，我们可以从社会学的角度，把法学的功能理解为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。
二、法学的三种功能与法学的三种形态
法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。
法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。
第二节 法学的初级功能
一、西方法学寻找规则的历程
法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。如果说立法者的社会功能是发现民族意识背后中的社会规则，法学的功能也是这样。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则
二、中国法学寻找规则的历程
西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。通过古今中外的经验和教训的回顾，我们发现，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。只有当法学真正承担起这个功能的时候，正式规则与社会秩序才会相得益彰。
第三节 法学的高级功能
一、寻求意义与促进共识
学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”。在法学生产意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，人们传递着、共享着这些“意义”。法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。
二、西方法学如何促进人类共识
在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯•阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的《政府论》同样生产了一个全新的意义世界。在此之前，是菲尔麦鼓吹的“君权神授”、王位世袭以及君主凌驾于法律之上。
三、中国法学如何促进人类共识
在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。
法学理论中生产的“法治”，就这样成为了一种表达共识的新的意义。
如果要进一步追问，法学是如何编织意义之网，并进而促进整个社会达成共识的？对此，我们可以通过法学活动的几种方式来加以考察。
四、法学促进人类共识的主要方式
首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。民主、法治、人权之所以成为值得“信仰”的有意义的事业，社会共识之所以能够达成，乃至于一个文化共同体之所以能够延续下去，各种形式的法学活动承担了不可磨灭的功能，做出了独特的贡献。
第四节 法学的终极功能
一、法学作为“正与不正的学问”
在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。
二、法学如何树立正义
苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法的人就是正义，而违法的人就是不义了。这些话表达了苏格拉底关于正义的一个核心观点：守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科。在中国现行的学科体制中，法学属于“一级学科”，政治学、社会学、科学社会主义、思想政治教育等等，都归属于“法学”之内。“法学”的这种覆盖范围，也可以说明法学的“关怀”不应当仅仅局限于法律规则，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。
法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。
思考题：
1．如何理解法学的三种功能及对应形态？
2．比较社会学法学，解释学法学及价值论法学。
3．谈一谈你对法学功能的认识及功能层次的选择。
第四章 法学体系
课前提示
通过本章的学习，了解法学体系的概念和类别，明确法学各分支学科之间的联系和区别，对法学的整体性有较好的理解和把握。
在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。
第一节 法学体系的概念
一、法学体系的概念
体系是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。体系总是由构成体系的各个部分组成，各组成部分之间呈相互联系和相互制约状态。体系并不先于人的认识而存在，它是人类认识世界的产物。人们开始认识到各种不同事物的存在，并看到了他们之间的内在联系，人类用自己的语言来描述事物，使自己的语言变得更加精确化和丰富化，同时也开始用语言来建构出各种体系。
科学体系的诞生始于古希腊的亚里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，在这些学科领域留下了多种著作，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。
法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。法学学科是科学体系中一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。
法学体系不同于法学课程体系。从二者的联系上看，法学体系的建立的变动可以在很大程度上影响法学课程体系的开设，也有相当多的法学课程可以直接地和法学分支学科对应。
二、法学体系的特征
（一）系统性
系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。它们之间的简单相加并不能构成法学体系，法学体系的形成是在二者的相互联系和依赖中，使自身体现出一种更优越的性质和功能。
（二）层次性
组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。 。法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。
（三）现实性
法学体系的建立和自然科学体系的建立并不相同。自然科学体系的建立依据的是自然界存在的客观规律，它只会因为人类对自然界的认识的加深而逐渐完善。自然规律是普遍的而不是现实的，也就是说不会随社会现实的变化而变化。
法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。
（四）开放性
任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就使建立在二者之上的法学体系具有了开放性。
法学体系也会不断地从其他学科体系的知识中吸取自身需要的营养，来发展和完善自己的体系结构。法学体系的这种开放性，使法学体系有了进一步发展的生命力。
三、法学体系的意义
（一）加深对法律现象及其规律的认识
（二）确立法学研究的基础领域
（三）推进法学研究向纵深发展
（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流
第二节 法学体系中的类别
一、法学分支学科的类别
（一）法学分支学科的划分
法学分支学科是构成法学体系的基本单元，法学分支学科的形成是在人们从事法学研究的过程中逐步建构起来的。从当代法学界对法学分支学科的划分标准看，主要有以下标准：
1．以特定的研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等法学分支学科。
2．以一定的研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。
3．以一定的学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。
4．以一定的研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。
5．以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。
法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。
（二）法学分支学科的归类
由于法学各分支学科的划分无固定的标准和划分方法，使法学分支学科的划分显得纷繁复杂。从相关的法学著作和法学教材来看，大致学者们的划分类别大致有以下几种（未完全列举）：
1．两分法：从认识论角度将法学体系划分为理论法学和应用法学两大类。
2．四分法：将法学体系分为国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。
3．五分法：将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。
4．六分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。
5．七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。
二、法学体系中的主要类别简介
（一）理论法学
理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。
理论法学的基本特征是：
1．高度抽象性
理论法学是对法律现象中各种具体问题的整体性把握和抽象。这种抽象性使理论法学往往难以直接地运用于实践之中，而需要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。
2．高度概括性
理论法学超越于各种具体法律问题之上的特点使理论法学具备了高度的概括性。以具有高度涵盖性和抽象性的概念来统摄各种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。
3．理论的基础性
理论法学的一般性法学范畴和命题能够成为其他法学学科研究具体法律问题的基础。，理论法学是其他法学分支学科的基础，这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。
4．普遍适用性和指导性
理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对于其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。理论法学因为是把握法学和法律的一般规律的学科，任何法学分支学科都不能脱离了正确的理论的指导。
（二）应用法学
应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。
1．较强的实用性
应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的。
2．较高的针对性
应用法学以局部的、具体的法律现象为自身的研究对象。
3．学科的广泛性
应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。
（三）法律史学
法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。
1．历史真实性
历史真实性一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在。
2．历史规律性
在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史研究的必然归途。
3．文献资料性
文献资料性作为法律史学的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究。
（四）比较法学
比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。
1．研究方法的独特性
比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。
2．学科领域的广泛性
比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉猎。
3．研究内容的层次性
比较法学虽然是基于不同国家或地区的法律现象的比较研究，但由于法律现象本身多样性和层次性，使比较法学中的比较研究具有了层次性。
4．研究对象的跨国（区）性
比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。
（五）边缘法学
边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。
1．学科领域的交叉性
边缘法学最重要的特征就是它是一门交叉学科，是法学和其他学科因部分重合而形成的一门新学科。
2．学科属性的多样性
边缘法学的学科属性的多样性可以从两个层次来认识。
3．研究内容的针对性
由于边缘法学是和其他非法学学科交叉重合而形成，学科领域比较狭窄，它的研究对象也显得比较具体而富有针对性。
思考题：
1．谈一谈你对法学体系、法学学科、法学课程体系及法律体系的认识。
2．请列举五种不同类别的法学并说明各自特征、划分标准及意义。
第五章 法学方法
课前提示
通过本章的学习，掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别，认识法学方法对法学研究的极端重要性，了解不同的法学分析方法，通过不同法学方法的比较，更加全面和深入地认识法律和法律现象，加深对不同法学流派的理解。
本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法；难点是法学方法与法律方法的不同。
第一节 法学方法概论
一、方法与方法论
方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题，亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中国的两句古话——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法的重要。
1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。
2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。
二、法学方法与法学方法论
1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。
2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。
3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。
4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。最核心的问题就是研究法律规范如何适用于具体的案件，法律的解释和推理相应地成为研究的重点。
5．法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。从这一认识出发，需要辩明的一点是：法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。
第二节 法学研究的基本方法
一、价值分析方法
1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。
从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判断也不再可能。
2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：
第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。
第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。
第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。
二、实证分析方法
1．19世纪中叶，英国法理学家约翰•奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。
2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。
3. 奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。
三、社会学分析方法
1．法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。
2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。
3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科•庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：
第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。
第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。
第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。
第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。
社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁。
四、历史分析方法
法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18世纪的自然法学派。自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、平等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。
历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。
但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景，而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。
五、比较的方法
对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。在全球化的今天，比较的方法更是深入地渗透到了法学研究的各个方面，从而成为了法学研究的一种基本方法。
要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”
六、经济分析方法
经济问题一直与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事件。但是，对于古典思想家来说泾渭分明的私人领域和公共领域的划分却在现代社会中变得模糊不清。主要的原因就是现代社会中，随着商品经济的发展，劳动分工的扩展，经济问题从私人领域进入了公共领域并改变了公共领域的古典含义。在这一转换过程中，新教改革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当•斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赋予了这一转换以形而上学的含义，彻底改变了经济与政治（法律）的关系的古典理解。论争的战场从政治哲学领域转向了经济学领域。马克思的剩余价值理论颠覆了洛克的财产权理论之后，经济学面临了最严重的一次危机。
市场及价格机制的运行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的构造可以导致不同的市场及价格运行成本，因此，可以通过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。
促成这一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年发表的《论企业的性质》及1960年发表的《社会成本问题》两篇文章中，阐明了“交易费用”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。
上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。
经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。
从那以后，“经济分析法学”和“新制度经济学”就成为了法学界的“显学”。
思考题：
1．请举例说明“工欲善其事，必先利其器”在法学方法论转向上的运用及意义。
2．如何理解法学方法论与法律方法论区别和联系业务？
3．请自选一案例运用法律解释、法律推理或法律论证任一方法加以说明。
4．请自选一案例分别适用价值分析方法 、实证分析方法、社会学分析方法、历史分析方法、比较经济分析等方法并比较各方法分析之结果。
第六章 法学教育
课前提示
通过本章的学习，掌握法学教育的概念、特点及其重要性，充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用，从我国法学教育的历史和现实中，明确存在的问题，寻求解决的对策。
本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实；教学难点是法学教育的特点和重要性。
第一节 法学教育概论
一、法学教育的概念
法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。法学教育特指以培养法律人才为目的而进行的系统化、理论化的专门教育，是一种特殊形式的法律教育。
法律知识的系统化和理论化的特点，决定了法律职业必须走专业化道路，从事法律职业者，必须以接受相当的法学教育为前提，这是当今各国共同的要求，受过高等法学教育已经成为绝大多数国家从事法律职业的必备条件。。从我国的实际情况看，社会所需要的法律人才主要有两大类：一是应用型法律人才；二是学术型法律人才。
二、法学教育的特点
1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。
2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。
3.法学教育是综合性教育。
4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。
三、法学教育的重要性
1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。
2．法学教育与法学研究息息相关。
3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。
4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。
第二节 新中国高等法学教育
一、新中国高等法学教育的起步
1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。
2. 1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年，又决定成立中南政法学院。
3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。
二、新中国高等法学教育的曲折
1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。
1957年，中共中央在开展整风运动的过程中，对当时的阶级斗争估计得过于严重，把大量的人民内部矛盾当作敌我矛盾，反右斗争被严重扩大化。
1958年9月，《中共中央国务院院关于德育工作的指示》提出：“党的教育工作方针同资产阶级教育工作方针之间的斗争，按其性质来说，是社会主义道路、资本主义道路两条道路之间的斗争”。
1961年，党中央提出“调整、巩固、充实、提高”的方针，开始总结1958年以来的经验教训，注意到了各领域存在的问题。
1971年全国教育工作会议确定的《关于高等学校调整方案》撤销了106所高校，中国人民大学、湖北大学及四所政法学院皆在撤销之列。综合性大学中只有北京大学和吉林大学保留了法律系，被撤销的院系教师下放农村或转行，校舍被占，图书资料散失，新中国法学教育损失殆尽。
三、新中国高等法学教育的重建和发展
1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。
2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。
3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。
4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。
5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。
6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。
四、当前法学教育的主要任务
我国法学教育的发展任务主要是：调整教育层次、结构，扩大培养规模，使法学教育结构更加合理，质量效益明显提高，最大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起与社会主义市场经济体制、国家法制建设、社会全面进步相适应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。
合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：
一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质；
二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能；
三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。
为适应经济全球化需要，法学教育还必须具有国际意识，要以全球化的视野来认识时代的要求和趋势，理解法律的精神和价值，比较法律的运行和效果，改进法律的制度与组织。总之，培养高素质的复合型法律人才，是21世纪中国法学教育的重要目的。
思考题：
1．谈一谈你对“法律人”教育的理解及定位。
2．谈一谈你对（美国）法律职业化教育的看法。
3．讨论中国法学教育改革道路的方向性选择。
中编 法律基本问题
第七章 法与法律
课前提示
本章是法律基本问题的开篇章，通过学习，要求对法与法律的含义有基本的把握，比较中西方对法的不同理解，掌握法的特征，明确法律的渊源和中西方法律文化的差异，领会法律的规范作用和社会作用，通过对法与法律的正确认识为后面的学习奠定基础。
本章的教学重点是法与法律的区别、法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方 “法”与“法律”词义的文化差异。
第一节 法律概念的历史发展
一、古汉语中“法”的词义
1．在汉语言中，“法”字的古体是“灋”， 东汉许慎撰著的《说文解字》一书，为人们对古代“法”字作现代法学意义的诠释，尤其是在思想观念和精神价值上贯通中西法律文化传统提供了重要依据。他指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”“法即刑，模即法，范亦法，型为铸造器具之法。”据说，商鞅变法，改“法”为“律”。许慎解释：“律，均布也。”
2．古代汉语中的“法”、“律”、“刑”等词语彼此之间有关联。最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”维持的礼乐文明。这种礼制秩序既不是纯粹道德意义上的，也不是纯粹法律意义上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。
二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分
1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。
2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。古希腊、罗马的自然法理论以自然和约定的区分为基础，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，在其演化过程中获得了“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。在西方之思想文化传统中，正是这个根深蒂固、神圣而不可动摇的自然法理念本身，为超越于实在法的正当性意义上的权利，或者称之为道德权利、应然权利、自然权利的独立存在提供了逻辑上的可能，也为人们评判并改进实在法提供了价值尺度和动力。
三、“法”的广义与狭义
1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。广义的“法”将伴随人类一道前行，而且其外延越来越丰富；
2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。
3．现代法律概念肇始于古典自然法学。古典自然法学基于人的自然本性推论出人类的基本权利与义务，连同其社会契约论，它预告了一个新时代的来临。自此19世纪以降，旨在创立抽象的规范性秩序的制定法，实证性因此而成为现代法律概念最基本的规定性。
第二节 法律的特征
所谓法律的特征，是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现，它因此而呈现出自身的特点。
一、法律区别于其他社会规范的特征
1．法律是调整社会关系的行为规范
现代法律为“规范性法律”。它是一种社会规范，不同于关涉人与自然之关系的技术规范；作为社会规范，它指示的是人们的外在行为准则，而不是内在的道德良知和思想准则。它因此而具有概括性，结构性，系统性。
2．法律是国家制定或认可的行为规范
法律规范同其他社会规范的一个基本区别是，它由国家制定或认可的行为规范。国家制定的法律是指成文法；国家认可的法律多指习惯法和判例法。它具有统一性、普遍适用性和权威性等特征。
3．法律是以权利与义务为内容的行为规范
现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务，来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则，进而达到调整各种社会关系、建构社会生活秩序的目的。
4．法律是由国家保证其实施的行为规范
法律规范是由国家强制力保证其实现，法律要想发挥其社会功能就必须以国家的强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。如果没有国家强制力作为其后盾，法律就会成为一叠废纸，就不可能在现实生活中发生作用，也就丧失了其独立存在的意义。
二、现代法律作为社会规范的主要特点
（一）确定性
所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。
（二）概括性
现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。
（三）程序性
在某种意义上说，程序是法律的生命形式。无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。
（四）公开性
现代法律必须是明确而公开的，它不具有秘密性质。它在什么地方生效，它对哪些人有约束力，就应当在什么范围内公布，使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。
（五）平等性
这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。
（六）不溯及既往性
法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。
三、法律的定义
所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。
第三节 法律作用
一、法律作用的含义
（一）含义
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。
（二）法律作用的特点
1.人为性
法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。
2.现实性
法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。
3.局限性
法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。
（三）法律作用的分类
法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。法律的规范作用是法律作为一种行为规范对人的行为的作用，它包括指引、评价、预测、强制、教育等作用；法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理等作用。
二、法律的规范作用
（一）指引作用
指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。
（二）评价作用
法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。
（三）预测作用
法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。
（四）强制作用
法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。
（五）教育作用
法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。
三、法律的社会作用
（一）分配社会利益
法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。
（二）解决社会纠纷
法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。
（三）实施社会管理
法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。
第四节 法律渊源
一、法律渊源释义
1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。
2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。
3．在西方历史上，法律渊源有不断演进和变化的过程。这个过程体现为两大趋势，一是从以习惯法为主体的法律渊源向以制定法为主体的法律渊源演进。另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。
二、法律渊源的种类
（一）制定法
制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。
（二）判例
判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。
（三）习惯
习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。
（四）法理
法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。
（五）法学家的学说
从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。
（六）国际条约和协定
国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。
（七）宗教教义和戒律
从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。
思考题：
1．如何理解中、西“法”含义的区别。
2．如何理解广义的“法”与狭义的“法律”？
3．什么是法律的本质属性？
4．如何看待马克思关于法律的“阶级分析方法”？
5．请列举五种以上法律渊源并说明理由。
第八章 法律演进
课前提示
通过本章的学习，对法律从起源到现在的整个发展过程有一初步的了解，正确认识法律发展的相关理论和法律发展的基本规律，掌握法律发展的方式，并在这一基础上进一步思考法律现代化问题。
本章的重点是法律发展的规律和方式，难点是法律移植和法律现代化问题。
第一节 法律起源
法律起源是一切法律现象的起点。对法律起源有两个向度的把握：第一是精神的、内在的向度。这个角度主要是从精神、意志领域去探寻法律来源，并在不同的历史时期获得不同的解答。第二个向度是历史的和实证的角度。持这种思维轨迹的学者把历史的、实证的法作为自己的研究对象，并力图去寻找其有史料可考的起源。本书是从实证的角度，追溯国家意义上的法律起源。
一、原始社会规范
原始社会的调控准则是原始社会规范。原始社会规范是原始社会中人们在长期的共同生产和生活过程中逐步而缓慢地、自发地形成的，为人们所共同遵守的各种行为规则的总和。它囊括了原始社会生产和生活的各个方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌。这种种形态的原始行为规范既具有习俗性，又具有宗教性和道德性，它们的实现主要依靠传统的力量和首领的权威来维持，没有专门从事管理的人和阶级。
二、法律起源的历史过程
1．法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类规范调控的一个新的里程碑，是人类法律文明的起点。
2．法律产生的根本动因是社会内部基本矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑之间矛盾的运动发展，直接原因是私有制和阶级的出现。
三、法律起源的规律
1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。
个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。
2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。
原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。
3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。
原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。
第二节 法律发展
一、法律发展基本理论
“发展”一词通常被用于指称一事物从低级形态向高级形态运动变化的动态过程。它包含着进步的内核，同时，发展还是一个内涵极其丰富的整体性概念。法律发展也是一个整体性概念，它是指法自产生以后从低级阶段向高级阶段的进步，包括法律观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。
（一）先天主义的理性建构论
先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。
（二）法律与主权的命令说
法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。
（三）法律的历史进化论
法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。该派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。
与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。
二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系
1．法律发展的时间线索是法的历史类型。根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
2．法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。
三、法律发展的规律
1．从神法向人法发展
2．从“身份的法”向“契约的法”发展
3．从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展
4．从不成文法向成文法发展
5．从族群之法向世界之法发展
四、法律发展的方式
（一）法律继承
所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上 ，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新法的有机组成部分。法律继承是一种主要的法律发展方式，是新法对旧法的“扬弃”。法律继承既包括一国国内的新法对旧法的继承，也包括世界范围内的新旧法间的继承。法律继承的内容非常广泛，包括法律概念和法律技术、法律原则、法律规范和具体的法律制度。
（二）法律移植
法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。这一概念是1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰•沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。
理解法律移植概念时要注意以下两点：第一，法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。第二，法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。
法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植，一是主动的积极型法律移植。前者是指一国在征服别的国家或地区后在其主权范围内强制实施本国的法律，后者是指因为所移植的法律具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。
有关法律移植的争论渐趋激烈。争论的焦点集中在两方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。无论理论争论有多大，法律移植的实践古往今来一直都在进行。
法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验，以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一，地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三，政治因素。第四，文化因素。
（三）法律创新
所谓法律创新，是指对法律观念、法律概念和技术、法律原则、法律规范和具体法律制度的独创性革新，它是人类法律智慧活动的最高形式，也是难度最大的法律发展运动。从一定意义上说，法律变化有首创性革新与模仿两大类。历史上已有的法律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。
在法律创新活动中，要注意以下几个方面的问题：1．法律创新要以有客观实际的需求为前提。2．法律创新要建立在深厚的、正确的理论基础和价值选择之上。3．法律创新要以社会生活为来源。4．法律创新在步骤上要谨慎，采取循序渐进的方式。
第三节 法律现代化
一、现代化理论
1．“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。
2．现代化理论从萌芽至成熟，大致经历了三个阶段。第一个阶段是现代化理论的萌芽阶段，从18世纪至20世纪初。这一阶段以总结和探讨西欧国家自身的资本主义现代化经验和面临的问题为主，其中主要的学者有圣西门、孔德、迪尔凯姆和韦伯等。第二个阶段是现代化理论的形成时期。从二次世界大战后至20世纪60、70年代，以美国为中心，形成了比较完整的理论体系，主要学者有社会学家帕森斯、政治学家亨廷顿等。第三个阶段是从20世纪60、70年代至今，这一时期研究的核心是如何处理非西方的后进国家现代化建设中的传统与现代的关系。
二、法律现代化的含义和特征
（一）法律现代化的含义
法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。
（二）法律现代化的特征
第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。
第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。
第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。
第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。
三、法律现代化的基本模式
1．以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。
2．内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。
内发型法律现代化是由社会内部力量而产生的自主创新，经历了极其漫长的历史进程。内发型法律现代化的模式可以欧洲较早的资本主义国家如英、法等国为代表，这些国家在中世纪后期，商品经济的发展导致了政治国家与市民社会的二元分离与对立，正是这种政治权力与市民权利的冲突与对抗，导致了现代法治精神与原则的确立。
3．外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。
落后的、后法律现代化的国家基本都属于这一类型。在这些国家，法律现代化的最初动力都来自于外部，其法律现代化往往以争取国家主权为起点和最初的目的。由于外发型法律现代化的最初动力不来自于社会内部，因此其法律现代化不是呈现出西方的自下而上的社会推进式，而属于自上而下的政府推进型，政府发挥着主导作用，这些国家现代法律体系的建立通常依靠政府立法来实现，往往以法律移植作为主要手段。由于现代化的法律体系主要来自于对西方先现代化国家的借鉴，因此在一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定的时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。
思考题：
1．讨论理解法律起源的视角选择。
2．如何理解法律产生的政治经济根源？
3．如何理解法律发展的规律？
4．谈一谈你对马克思“法律历史类型更替”的理解。
5．请举例说明法律继承、法律移植或法律创新。
6．谈一谈你对法律“现代化”变迁的理解及选择。
第九章 法律结构
课前提示
通过本章的学习，主要掌握法律结构的概念和特征，明确法律结构的基本要素，特别注意法律概念的含义和特征、法律规范的逻辑结构和种类、法律原则的特点和功能等。对法律中的技术性规定也要有所了解。本章是对法律的进一步认识。
本章的教学重点是法律结构的三个基本要素，即法律概念、法律规则和法律原则三个要素；难点是法律原则的作用。
第一节 法律结构概述
一、法律结构的概念
所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。法律结构是一个既具有封闭性，同时又具有开放性的有机系统。
二、法律要素内容的确定
（一）划分标准
在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。
（二）具体内容
根据以上标准，一般认为据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。
第二节 法律概念
一、法律概念的含义和特征
（一）法律概念的含义
法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。
（二）法律概念的特征
1.法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。
2.法律概念的法律特征，即具有法定性。
3.法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。
二、法律概念的作用
1．法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素，同时它也是形成其他法律要素的前提。
2．法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。立法机关在实际的立法过程中即是通过对相关事实与行为进行衡量以抽象出确定的法律概念，进而创制法律规则和法律原则。
3．在具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。在具体的司法实践中某些相关法律概念往往成为诉讼双方争议的焦点，对其能否正确地理解和适用也就成了处理该案件的关键环节。
4．在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。
三、法律概念的种类
1．以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。
2．从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。
3．根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。
第三节 法律规则
一、法律规则的含义
规则主要有两大类：一是技术规则，这类规则主要是为了调整人与外部自然之间的关系而建立起来的，最典型的是人们用来控制各种生产工具的操作性规程等；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。
法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。
二、法律规则的逻辑结构
所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。
法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。
（一）假定条件
它是经过对事实状态中相关条件和情况的归纳与抽象并将其规定在法律中，从而构成具体适用某一法律规则的前提条件。这部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。
假定条件是构成法律规则的一个必备要素，但是可以省略或隐含在对法律规则行为模式部分的表述中，其具体内容可以从法律规则的内在逻辑中推论出来。
（二）行为模式
这是构成法律规则的核心部分。它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。
因为它集中表达了法律对人们行为标准与方向的明确要求，对于规范和引导人们的行为以达到法律调整社会的目标十分关键，所以这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。
在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。
（三）法律后果
法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。
从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对合乎法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否定性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否定性的评价，并进行相应的追究与制裁。
法律规则逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以相应的文字结构形式――法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。
三、法律规则的种类
1．根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。
2．据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。
3．根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则和非确定性规则两类。
第四节 法律原则
一、法律原则的概念和特征
（一）法律原则的概念
我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。
（二）法律原则的特征
1. 法律原则的法律性与价值性
一方面，法律原则是已被法律确认并规定下来，作为法律结构的一个重要组成部分，所以，它具有法律本身的属性和特征。另一方面，作为法律概念与法律规则之精神诉求的集中表达，它又具有价值的属性。
2. 法律原则的原则性与可操作性
它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。但这不等于它完全不具有可操作性。
3. 法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性
法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性，也由于其自身表现形式的概括和抽象，这使得法律在面对变化与发展速度越来越快的现代社会时具有更为强大的适应性。
4. 法律原则的指导性与强制性
法律原则制约法律概念的性质和内涵的确定，指导法律规则的创设和适用并且这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，同时也是进行法律解释与法律推理等所必须遵循的。
二、法律原则的作用
（一）在立法过程中的作用
首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。
（二）在法律适用过程中的作用
首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。
（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用
法律原则是法律与社会普遍价值观念的契合点。人们对法律的一般观念从此开始，也是人们对法律能够形成正确的态度和观念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。
三、法律原则的分类
（一）根据法律原则产生的依据和稳定性不同，可以将法律原则分为政策性原则和公理性原则两类。法律中的政策性原则“是国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定”的法律表达。法律中的公理性原则：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”
（二）根据法律原则调整社会关系范围的不同，可以将法律原则分为基本原则和具体原则两类。基本原则是指法律在调整诸种社会关系时所体现出来的共同要求，是对法律最基本的价值与精神的总体反映和概括。具体原则是法律在调整某一方面的社会关系时所体现出来的价值要求，反映了该领域的相对特殊性。
第五节 法律中的技术性规定
（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；
（二）在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；
（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。
思考题：
1．谈一谈你对现代系统论方法的认识。
2．请列举五个以上法律概念并说明理由。
3．如何理解法律概念的“明晰确定性”？
4．请以现行法律条文为例，找出一条法律规则的完整逻辑结构。
5．如何理解法律原则与法律规则的关系？
6．谈一谈你对法官自由裁量权的看法。
第十章 法律分类
课前提示
通过本章的学习，认识法律的不同分类及其意义，尤其注意成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法的分类。对公法与私法、普通法与衡平法等特殊分类也要有基本的了解。
本章的教学重点是法律的一般分类；难点是公法与私法的划分标准问题。
第一节 法律的一般分类
一、成文法与不成文法
（一）成文法与不成文法的概念
1.成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。
2.不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。不成文法并非来自立法机关的创制。它包括习惯法和判例法两种形式。
(二)成文法与不成文法的特点比较
1.从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。
2.从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。
3.从各自的功能看，成文法有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。而不成文法没有清晰的条文形式，在规范功能、预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。
4.从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。
二、根本法与普通法
1．根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。
2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。
3．根本法和普通法的区别体现在：
第一，根本法和普通法的立法主体不同。
第二，根本法和普通法的立法程序不同。
第三，基本内容不同。
第四，根本法与普通法的法律效力不同。
第五，根本法与普通法的解释和监督不同。
三、实体法与程序法
1．实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。
2．实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。
3．程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。
4．在实体法和程序法的关系方面，实体法体现了法律要实现的目的，程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的手段和方法。实体法是程序法的目的，而程序法是实体法实现的保证。在实体法和程序法的司法适用中，二者有重大差别：首先，溯及既往问题；其次，类推适用问题；再次，优先适用问题。
5．大多数的法律规范都可以归入实体法与程序法的范畴，也有少数规范既非实体法也非程序法，如国际私法中的冲突规范。
四、国内法与国际法
1．国内法是由国内的立法机关或其他有权机关制定和认可，在一国领域内实施的法律规范。国际法是调整国家与国家之间的关系的法律规范的总和。
2．国内法与国际法的不同：其一，创制主体不同。其二，法律关系主体不同。其三，强制性质不同。
3．对于国际法与国内法的关系问题，主要有两种理论观点：一元论和二元论。19世纪中叶以来，国际法学界流行的是二元论。我国的不少部门法律规定了国际条约具有优先于该法的效力，基本上可以确认在我国国际条约的效力优于国内法。但由于宪法并没有确立这一原则，因此还不能说国际条约优先于国内法的原则在中国法律体系中已完全确立。
五、一般法与特别法
1．根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。
2．一般法是针对一般人、一般事项、一般地域、一般时间生效的法律。特别法是针对特定的人、特定的事项、特定的地域、特定时间生效的法律。
3．一般法与特别法的划分具有相对性。
4．在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。
5．一般法与特别法划分的意义：首先，一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。其次，一般法与特别法的划分可以提高法律的可操作性。再次，一般法与特别法的划分可以增强法律的应变性。最后，一般法与特别法的划分可以提高法律的稳定性。
六、固有法与继受法
1．根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。
2．固有法是从一个国家本土中产生出来的，是本国法律传统的产物。继受法不是本国法律传统的产物，而是来自于学习、借鉴其他国家法律制度的产物。
第二节 法律的特殊分类
一、公法与私法
1．公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。
2．公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。
3．公法与私法的划分始于古罗马。公法与私法的划分始于古罗马，在查士丁尼皇帝钦定《法学阶梯》中就将法律学习分为两部分，即公法与私法。
4．在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。法律关系说，认为凡调整国家之间或国家与私人之间权力与服从关系的法律为公法；凡调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律为私法。该说作为对公私法的划分标准较为圆满。
5．19世纪末20世纪初，法律的社会化运动开始出现，出现了私法和公法之间界限开始模糊的现象。介于公法与私法之间的第三类法——社会法，既保护公共利益同时也维护私人利益。
二、普通法与衡平法
1．普遍法与衡平法的划分是英美法系国家对法律进行的分类。
2．普通法是指产生于英国11世纪，以国王的令状为基础，综合了各地的习惯法，通过司法审判的形式形成的法律。它的表现形式是判例法。
3．衡平法是为弥补英国普通法的僵化性和机械性，救济那些依照普通法无法得到公正判决的当事人，通过判例法的形式发展起来的法律形式。衡平法的运用并不依照严格的规则，而是依靠法官的良心、道德和对公平正义的理解来进行审判。
三、联邦法与联邦成员法
1．在联邦制国家有联邦法与联邦成员法的区分，单一制国家则不存在这种划分。联邦政府的立法权力和联邦成员国政府的立法权力往往由宪法予以划分，它们在不同的领域拥有立法权力。联邦法适用所有联邦成员国，而联邦成员国法仅仅适用该联邦成员国。
2．联邦法与联邦成员法的划分不能简单等同于单一制国家的中央法和地方法的划分。不能认为联邦成员法的效力一定低于联邦法，如果联邦法超越了它的了立法权限，侵犯了成员国的立法领域，联邦成员法高于联邦法。
思考题：
1．如何理解成文法与不成文法？
2．试比较一种法律的一般分类类型。
3．谈一谈你对介于公、私法之间的第三类法的认识 。
4．讨论普通法与衡平法产生的历史背景。
5．请结合《联邦党人文集》中的相关论述，谈一谈你对联邦法与联邦成员法关系的看法。
第十一章 法律关系
课前提示
通过本章的学习，掌握法律关系的概念和特征、法律关系的构成要素及法律关系的基本分类；理解法律关系主体的权利能力、行为能力和责任能力；明确法律关系中权利义务的内容和法律关系客体的范围；对引起法律关系变革的法律事件和法律行为要有明确的区分。
本章的教学重点是法律关系的三个构成要素；难点是法律关系主体的权利能力和行为能力、法律关系的元形式以及第一性法律关系和第二性法律关系的分类。
第一节 法律关系概述
一、法律关系的概念
所谓法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。法律关系是被法律所调整的那部分社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种规范性关系。法律关系的观念源自于罗马私法中法锁（法律的锁链），即“债”的概念。而作为一个专门的概念，它是由19世纪历史法学派的主要代表人物德国法学家萨维尼在其经典文献《当代罗马法体系》中第一次作出明确阐述的。
二、法律关系的特征
1．法律关系的产生以法律规范的存在为前提。
如果没有法律规范，则社会中不可能产生法律关系这种具体的关系形态。因为法律关系是法律对被纳入其调整范围的社会关系加以调整而产生的过程和结果，所以某种法律关系的产生必须以有相应的法律规范的存在为前提。
2．法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。
这是法律关系与其他类别的社会关系的重要区别。法律调整社会的方式主要是通过安排和配置人们之间的权利和义务来具体实现的。
3．法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一。
首先，法律关系是一种特殊形式的社会关系，其内容是人们在现实生活中的各种活动，其形式是法律的，是经过法律的调整而形成的一定主体之间的关系。其次，法律关系是经过了法律对被纳入其调整范围的各种社会关系调整的过程而形成的，这是一个动态的过程，需要一定的主体积极参与和行动，具体地享有权利，并承担相应的义务。另外，它又指经过调整而形成符合法律要求的秩序和状态。
第二节 法律关系的构成要素
法律关系的构成要素，是指构成法律关系必须具备的内容和因素。根据法律关系的一般原理，任何法律关系都必须具备三个要素才能构成，即主体、内容和客体。
一、法律关系的主体
1．法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。
2．我国现阶段法律关系的主体主要包括：
（1）个体主体：即自然人或公民。
（2）集体主体：它是以一定的组织形式存在的主体。第一类是行使各种管理权力的诸国家机关，包括国家的立法机关、行政机关、司法机关等；第二类是各种社会组织，包括政党、企事业单位和社会团体等。
（3）国家：国家是一个特殊的整体，它也是构成某些重要法律关系的主体。
另外，还有一些特殊的社会构成单位，如人民、民族、一定的行政区域（省、市、县）等单位也是法律关系的主体。
3．法律关系主体的构成资格与条件：权利能力、行为能力。
（1）所谓权利能力，是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。这是法律对一定主体资格的最为核心的确认，是法律关系主体能够参加任何法律关系的必备条件，是一种法律上的资格与前提，与法律人格的同义语。根据对主体规定的不同，主要可分为自然人的权利能力和法人的权利能力两类。自然人的权利能力又有一般权利能力与特殊权利能力之分。法人的权利能力开始于法人依法成立之时，自法人解散或撤销时消灭。
（2）行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。它是强调在已具备权利能力的基础与前提下，主体有能通过自身的一定行为来实际地享有权利和切实地承担义务的能力与资格。即具有行为能力首先必须具有权利能力。根据主体的不同，行为能力主要分为自然人的行为能力和法人的行为能力两类。自然人的行为能力取决于自然人一定的年龄与健康状况。法人的行为能力是由法人依法成立时的宗旨与业务范围决定的，并由有关法律和法人组织的章程具体加以规定。法人的行为能力与权利能力是同时产生并同时消灭的。
责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。通常情况下有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力。
二、法律关系的内容
（一）法律关系的具体内容
法律关系的内容是构成法律关系的又一必备要素。在有关于此现代理论体系中，主要通过权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。
（1）权利（狭义），意味着主体可以针对客体要求他人做出某一特定行为；
（2）特权，又称自由权，意味着主体可以针对某一客体采取其想采取的行为；
（3）权能(权力)，意味着主体可以单方改变既有法律关系的内容，或者可以单方创设新的法律关系；
（4）豁免，意味着主体不受他人单方对既有法律关系内容的改变，不受他人单方创设的法律关系的约束。
（5）义务，意味着主体必须响应他人的要求，针对客做出某一特定的行为；
（6）无权利，意味着主体针对某一客体不能做出任何干预他人的行为；
（7）责任，意味着主体对他人改变既有法律关系的内容或者创设新的法律关系的结果必须承受；
（8）无权能，意味着主体不能单方改变既有的法律关系，或者单方创设新的法律关系。
（二）法律关系的元形式
1.（狭义的）权利－义务关系
此种法律关系是指，甲乙两主体之间，甲可以做出或不做出一定行为，而乙不能干预甲，即不能要求甲做出或不做出特定行为。
2.特权－无权利关系
此种法律关系是指，甲乙两主体之间，甲可以做出或不做出一定行为，而乙不能干预甲，即不能要求甲做出或不做出特定行为。
3.权能（权力）－责任关系
它是指在甲乙两主体之间，甲有权以一定的行为来建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之间的法律关系。
4.无权能－豁免（无责任）关系
它是指在甲乙两主体之间，甲不能以一定的行为建立、变更或消灭其自身与乙或乙与他人之间的法律关系。
三、法律关系的客体
1．法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。它是构成法律关系的又一必备要素，没有它便不能构成具体的法律关系。
2．在现代法律制度中，法律关系客体主要有：
（1）物：能成为法律关系客体的物是指能满足人们需要，具有一定的稀缺性，并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。
（2）非物质财富：又称为是精神产品或精神财富。它主要包括两方面的具体内容，一是人们运用脑力劳动创造的智力成果；另一类是与人身、人格相联系的公民和组织的肖像、名誉、隐私等，因为其与人特定的身份直接相连。
（3）行为：行为是行为过程与其结果的统一。
（4）其它：能够满足人们有关物质和精神需要的其它财富。
第三节 法律关系的分类
（一）按照据以形成法律关系的法律规则所属法律部门的不同，可将法律关系划分为宪法法律关系、民事法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等类别。
（二）根据构成法律关系的主体是否具体化，可将法律关系划分为绝对法律关系和相对法律关系两类。
（三）按照法律关系主体法律地位的不同，可将法律关系划分为平权型法律关系和隶属型法律关系两类。
（四）根据法律关系之间因果联系与相互间地位的不同，可将法律关系划分为第一性法律关系和第二性法律关系两类。
第四节 法律关系的产生、变更和消灭
一、法律关系产生、变更和消灭的概念
1．法律关系的产生是指主体之间依据法律规范而结成一定的权利义务关系。
2．法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动。
3．法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。
法律关系处于不断地产生、变更和消灭的运动状态，对人们的生产生活和社会的发展有着十分重要的意义：首先，从法律与社会的一般关系看，人们按照法律的要求结成一定的法律关系，各主体就要根据法律规定和符合法律的约定来享有权利，承担并切实地履行相应的义务。其次，从法律自身运行的角度看，法律关系不断地产生、变更和消灭是法律实现其功能的基本途径。再次，从法律与人的价值需要的关系看，通过法律关系的变革可以具体地满足人们在法律上相应的价值需要。
二、法律关系产生、变更和消灭的前提与条件
1．法律关系产生、变更和消灭的前提是法律规范。
2．法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。
3．法律事实分为法律事件和法律行为两类。
4．法律事件是指法律规则所规定的，不以人的主观意志为转移的，并且能够引起一定法律关系产生、变更和消灭的事实或现象。其中又可分为两类：第一类是自然事件；第二类是社会事件。
5．法律行为是指法律规范中规定的，在一定主体意志支配之下而作出的，能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动。法律事实与法律关系的产生、变更和消灭之间，从数量上看，二者并不是一一对应的关系。
思考题：
1．如何理解“从法律事实到法律关系”的思维模式。
2．如何理解 “权利能力”与“行为能力”的关系？
3．什么是法律关系的元形式（权利——义务）？
4．如何理解“法律关系”与“民事法律关系”的区别与联系？
5．如何理解法律关系的产生、变更、消灭的要件？
6．请自选一案件，分析该案中各种法律关系的构成要素及动态变化过程。
第十二章 法律意识与法律行为
通过本章的学习，掌握法律意识的概念、结构和作用，法律行为的概念、特征和基本分类，理解法律通过对行为的指引和激励来实现其目标和价值。
本章的教学重点是法律意识的理论和法律对行为的激励机制，难点是法律对行为的激励机制。
第一节 法律意识
一、法律意识的概念
1．法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。它包括人们对法的本质和功能的看法，对现行法律的要求和态度，对法律适用的评价，对各种法律行为的理解，对自己权利义务的认识等等，是法律观点和法律观念的合称。
2．法律观点泛指对法律的看法和态度；法律观念也称法制观念，主要指人们重视、遵守与自觉执行法律的思想意识。
3．法律意识的概念不同于法律知识。虽然法律意识的培养可能与法律知识的学习有关，但不能由此得出结论：法律知识掌握得越多、法律意识就越强，而不具有法律知识的人就没有法律意识。
4．法律意识与社会意识的其他形式，如政治意识、道德意识等，既有联系，又存在区别。
二、法律意识的结构
法律意识的结构，可以根据不同的标准、在不同的层次上进行划分。从人的认识过程的角度，法律意识可分为法律心理、法律思想体系和法律观念。
（一）法律心理
法律心理是低级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的感性阶段。它直接与人们的日常生活、法律生活相联系，是人们对法律现象的表面的、直观的、感性的认识和情绪，是对法律现象的自发的、不系统的反映形式。法律心理状态可以分为积极法律心理、破坏法律心理和消极法律心理。
（二）法律思想体系
法律思想体系是高级阶段的法律意识，是人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化、理性化了的法律思想观点和学说，是人们对法律现象的自觉的反映形式，在整个法律意识中处于主导地位。在法律思想体系的形成和实现中，法学家和法律工作者起着重要的桥梁作用。
（三）法律观念
法律观念是指介于感性和理性阶段之间的一种特有的法律意识反映阶段。法律观念既包括人们对法律的零散的、偶然的、感性的认识；也包括一些系统的、必然的、理性的认识。
三、法律意识的作用
首先，法律意识是法律创立和完善的重要思想依据。
其次，法律意识对于正确适用法律和遵守法律也有重要作用。
最后，普及法律知识、提高全民的法律意识对于中国法治国家的形成非常重要。
第二节 法律行为
一、法律行为的概念与特征
1．法律行为是指具有法律意义和属性，能够引起一定法律后果的行为。
2．法律行为具有以下两个特征：第一，法律性。法律行为是法的现象的重要组成部分，是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。第二，社会性。法律行为作为人的活动，具有社会性的特征，法律行为并不是一种孤立的行为，而是其他社会行为的一种形式或一个方面。
3．法律行为的结构有两个方面：一是内在意志方面，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；二是外在表现方面，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。
二、法律行为的基本分类
（一）合法行为、违法行为和中性行为
根据行为与法律的要求是否一致，把法律行为分为合法行为、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为。违法行为是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许又没有受到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外的“法律真空”或“法律漏洞”。
（二）积极法律行为（作为）和消极法律行为（不作为）
根据行为人的具体行为方式，可以把法律行为分为积极法律行为和消极法律行为。积极法律行为就是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为一定的动作或者动作系列，能够引起客体内容或性质的变化。消极法律行为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不做出一定的动作，保持客体不变或者容许、不阻止客体发生变化。
（三）抽象法律行为和具体法律行为
根据法律行为的效力对象和生效范围，可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而做出的、制定和发布普遍性行为规范的行为。具体法律行为是针对特定对象，就特定的具体事项而做出的、只有一次性法律效力的行为。
（四）个体法律行为和群体法律行为
根据行为的主体情况，人的行为可以分为个体行为和群体行为。个体行为就是由自然人个人意识和意志所支配、并由自己直接做出的行为。群体行为是由两个以上的自然人有组织的、基于某种共同意志或追求所做出的趋向一致的行为。
三、法律对行为的激励机制
激励，就是我们常说的调动人的积极性，是指主体追求行为目标的愿意程度。在心理学上，激励又叫强化。人受到正确、充分的激励，就会大大提高能力的发挥程度。
法律对行为的激励，就是通过利益关系的规范和调整，使人做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。
（一）法律的外附激励
法律的外附激励就是通过赞许、奖赏等，或者压力、约束等法律手段使人们做出某种行为。
（二）法律的内滋激励
法律的内滋激励就是通过主体自身产生的某种自觉的精神力量来使人们做出某种行为。
（三）法律的公平激励
法律的公平激励就是使人们对法律的公正性的认同和遵守来激励人们的行为。
（四）法律的期望激励
法律蕴涵了某种目的和期望，这种期望可以激励人们做出某种行为。
（五）法律的挫折激励
法律在很多情形下将规制人们的欲望，并通过使人的欲望的受挫而使人们服从法律。
思考题：
1．请列举一条我国相关的普法宣传语，谈一谈其体现的法律意识问题。
2．如何理解“作为”与“不作为”的划分及其意义？
3．讨论我国法律激励机制的建构模式。
第十三章 法律责任
课前提示
通过本章的学习，掌握法律责任的概念、特点和本质，了解法律责任产生的原因和违法的构成要件，对法律责任的种类和功能、法律责任的归结原则、法律责任的承担和免责等有比较全面的认识。
本章的教学重点是违法的构成和法律责任的归责原则；难点是责任与义务的区别。
第一节 法律责任释义
一、法律责任的含义
在现代汉语中，责任一词通常在两个意义上使用。一是指分内应做的事，如职责、尽责任、岗位责任等。二是指没有做好分内的事，而应承担的不利后果或强制性义务。法律责任在上述第一种意义上使用时，其含义大体相当于义务。大量的法律责任通常是在“责任”的第二种意义上被使用的，此时法律责任与法律义务是有严格区别的。
关于法律责任的常见定义有：第一，惩罚论。第二，后果论。第三，义务论。
法律责任是一种特殊意义的义务，具体说，法律责任是由违反第一性的义务而引起的第二性的义务。
法律责任与法律义务的区别主要有：第一，法律责任针对的是特定的主体，具体是指违反了法定义务或约定义务的主体；法律义务针对的是一切社会主体，具有相当的广泛性。第二，法律责任通常具有惩罚性，即法律责任是针对第一性的义务没有被履行而进行救济、制裁；法律义务是作为与法律权利相对应的法律的重要调控手段，一般不具有制裁性。第三，法律责任的产生是以法律义务为前提，没有主体对义务的违反就不会产生法律责任。
二、法律责任的特点
（一）法律责任的法定性
法律责任的承担的最终依据是法律，而非别的社会规范。
（二）法律责任的强制性或必为性
法律责任的承担由特定国家机关运用强制力量归结，以国家强制力为后盾保障实施，不以任何责任主体的个人意志为转移。
（三）法律责任的当为性
法律责任主体应当补救由于自己违反第一性义务所带来的对国家、社会、集体和他人等的损害。
三、法律责任的本质
（一）道义责任说
此学说强调个人具有充分的自由意志，能控制和选择自己的行为。由此推断一种没有道德支持或道德依据的行为必须受到道德责难，法律责任就根源于这种道德责难。道义责任说强调法律责任必须关注责任主体行为的主观动机，却忽略主体行为所受到的客观因素的影响。
（二）社会责任说
此学说强调违法的行为不是主体自我控制的行为，而是不以主体的意志自由为转移的客观条件决定的。社会责任说偏向另外一个极端，法律责任主体的行为要受行为主体所面对的客观条件的制约，但完全否定主体的相对独立性和主观能动性也是有明显偏颇的。
（三）规范责任说
此学说强调法律责任与法律规范相关，是法律规范对特定行为评价的结果。具体讲，法律责任实质是国家整体对违反第一性义务的行为所做的否定性评价和责难；是强制责任主体通过作为或不作为而补救受到侵害的权利；通过此种纠错机制运行实现恢复正常的社会关系和社会秩序的目的。
第二节 法律责任产生的原因
一、违法
（一）违法概念
广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为，包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。广义的违法并不必然成为法律责任产生的原因。
所谓违法是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。 这是是作为产生法律责任的原因之一的违法。
（二）违法的构成要件
1、主体要件
违法的主体要件是指构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。
2、主观要件
违法的主观要件是指违法的构成主体在做出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。
3、客观要件
损害事实以及与损害事实之间的因果关系。
4、客体要件
违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。
二、违约
违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。一般说来，违约行为从属于违法行为。民事违法行为就包括民事违约和民事侵权两类。
三、法律的特别规定
主体的行为符合法律的特别规定，也可以引起法律责任。这主要是指那些直观上既不违法，也不违约的行为，一旦进入法律的特别规定的调整范畴，主体就要承担某种法律责任。违法行为和违约行为无法涵盖所有法律责任的产生原因，而违反法律的特别规定引起法律责任的情况展现了引起法律责任的原因的复杂性。不得任意扩大或缩小法律责任归责的范围，不允许进行任何超越法律或无法律依据的归责。
第三节 法律责任的种类和功能
一、法律责任的种类
（一）民事责任
民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应承当的不利后果。
民事责任的特点是：
1.民事责任是一种以救济为主的法律责任。
2.民事责任主要是财产责任。
3.民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任，在法律的框架内，当事人可以自行协商确定民事责任的承担方式、类型等。
（二）刑事责任
刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承当的法律上的不利后果。
刑事责任的特点是：
1.刑事责任是最严厉的责任类型，具有严厉的惩罚性。
2.刑事责任主要是一种非财产责任。
3.刑事责任主要是一种个人向国家承担的法律责任。
（三）行政责任
行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。
行政法律责任通常包括两个部分：一是国家行政机关及其工作人员的违法行为引起的法律责任；二是公民、社会组织等行政相对人违法行为或不履行行政义务而引起的法律责任。行政责任的形式包括惩罚性的行政责任和补偿性的行政责任两类。
（四）违宪责任
违宪责任是指由违反宪法而应承当的法律的不利后果。
违宪责任的特点是：1.违宪责任主要是一种政治责任。2.违宪责任的承担方式较特别。3.违宪责任的归责主体较特别。
二、法律责任的功能
（一）制裁功能
法律责任的制裁功能一般是指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。法律制裁与法律责任密切相关但又明显不同。法律责任是法律制裁的前提，无法律责任即无法律制裁的可能。法律制裁是法律责任的功能体现，但有法律责任不一定会有强制性制裁措施的结果。一方面，法律责任因法定原由可能免于被承担；另一方面法律责任的功能不仅局限于制裁一种，因此，法律制裁不是法律责任的唯一反应结果。法律制裁根据法律责任的种类可以分为：
1.民事制裁
2.刑事制裁
3.行政制裁
4.违宪制裁
（二）补偿功能
法律责任的补偿功能是指国家强制责任主体赔偿损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。补偿功能主要旨在产生恢复损害发生之前原状之效果，侧重事实上的赔偿、补偿、补救、救济，而较少进行道德评价。补偿功能的实现可分为两种情形：一是直接补偿，即责任人直接的作为或不作为达到恢复原来状态的目的。二是间接补偿，这种方式主要用于人身权方面的补偿。在我国，法律责任的补偿功能集中体现在民事补偿和国家赔偿两个方面。
（三）预防功能
法律责任的预防功能是指法律责任通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。
第四节 法律责任的归结与承担
一、法律责任的归结
法律责任的归结也称为法律责任的归责，是指法定的国家机关或经授权的国家机关依照法定的程序，进行判断、认定、追究或减缓、免除法律责任的活动。
法律责任的归结过程是特定主体严格依照法律程序进行的，是法律权利与义务得以实现的重要环节。法律责任的归结是法律责任承担的前提，但不必然导致法律责任的承担。
二、法律责任的归结原则
（一）责任法定原则
责任法定原则是指法律归责过程必须是依法进行的活动过程。具体表现为：1.归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。2.责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律规范为依据。3.责任法定原则亦指归责主体的归责过程必须严格遵守程序法。
（二）公正原则
责任法定、依法归责就是法的公正性的体现。但法律尤其是成文法具有局限性是不争的事实，在法律无法提供准确的归责依据时，归责主体必须本着符合基本社会公正、法律公正的原则精神进行归责。表现为：1.同等情况同等对待。2.归责要坚持“罪责相适应”。3.归责过程中归责主体要坚持法律面前人人平等原则，任何主体的违法犯罪都应受到同等的追究；但要注意恰当的区别对待。
（三）效益原则
以较小的投入产出同样的成果或以同等的投入实现较多的产出即效益。归责的效益原则是指针对不同的违法或犯罪，确定怎样的法律责任要始终用效益去衡量。
三、法律责任的承担及意义
法律责任的承担是指责任主体依法承受不利的法律后果。法律责任的承担方式通常包括主动承担和被动承担两类。被动的法律责任承担往往需要借助国家强制力，具体指国家司法机关等法定的责任归责主体依照法定程序归结法律责任，责任主体必须依照生效的法律文件承担法律责任，生效法律文件依靠国家强制力保障实施。
法律责任的承担具有重要的意义。首先，法律责任的承担可以使责任主体最大限度的通过承担责任实现对国家和受害人的救济功能。其次，法律责任的承担过程是法律责任主体承担不利的法律后果的过程，这有助于责任主体今后理性的选择行为，防止违法者再次违法；同时可以防范威慑新的违法者出现，实现整体的法的预防功能。
四、法律责任的免除
法律责任的免除又称“免责”，是指根据法律本应该承担法律责任，但基于某种法定的主客观情况，可以不必再承担法律责任。法律责任的免除不是指“无责任”，而是有责任但免于承担；法律责任的免除不意味着引起法律责任的行为的法律意义有所改变。
（一）时效免除
通常，法律规定法律责任的存续是有一定的期限限制的。如果法律责任的存续超过法定的期限，法律责任可以被免除。
（二）不诉免除
法律规定有些法律责任的承担应以受害人的“告诉”为前提的，既所谓的“不告不理”、“告诉的才受理”的情形。
（三）协议免除、诉辩交易免责
在违约引起的法律责任中，既然有的法律责任本身就是因约定才产生的，当然就可以因约定或协议而免除。但约定或协议免除法律责任都不得规避法定法律责任。
“诉辩交易”制度主要是通过控辩双方的交易，而免除辩方承担法律责任或以承担较小法律责任的方式免除承担较大法律责任的方式。
（四）自首、立功免责
自首、立功属于刑事责任免除的法定事由，其主要是基于对责任主体的后续补救行为的肯定，从而对责任主体的法律责任进行部分或全部免除。
（五）因履行不能而免责
法律责任归结是以实现法律责任的功能为目标的。如果法律责任主体根本无法承担法律责任，也就无法实现法律责任的功能，此时可以免除法律责任。
思考题：
1．什么是法律责任的本质？
2．如何理解法律责任的“强制性”？
3．如何理解“法律责任”与“法律制裁”的关系？
4．试比较最具救济性的民事法律责任与最具严厉性的刑事法律责任及二者在整个法律制度中的意义。
5．谈一谈你对主动承担法律责任的认识。
6．讨论法律责任免除的本质、意义及发展趋势。
第十四章 法律实现
课前提示
通过本章的学习，明确法律实现的概念和特征、法律实现的条件和方式，了解法律效力的范围及其相应的原则，深入理解法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。
本章的教学重点是法律实现的条件和方式及法律效力问题。难点是法律实现、法律效力、法律实效、法律效果、法律效益之间的逻辑关系。
第一节 法律实现概述
一、法律实现的概念
所谓法律实现是指体现在法律规则中的一定意志、利益和目标经过法的有效实施，从而转化为社会现实的过程和结果。从微观的角度它可以指一个具体法律规范的实现，从宏观的角度可以指最终的一定法律秩序的建立。
首先，法律实现表明了法律是一种管理社会的有效制度。
其次，法律实现的实质是法的目的与价值的实现。
再次，法律实现的过程与结果能提高人们知法、守法、用法的意识和积极性。
二、法律实现的特征
（一）法律实现离不开社会主体有意识的活动与行为
（二）法律实现是法律调整社会的目的和价值的实现
（三）法律实现是具体权利和义务的实现
（四）法律实现要以国家强制力作为保障
三、法律实现的条件
所谓法律实现的条件是指具体影响和制约法律有效实现的因素。主要表现为以下两个方面：
（一）法律实现的法律条件
1.法律规范的科学和有效。
2.各种法律制度的健全和完善。
（二）法律实现的社会条件
1.一定的政治经济基础是法律实现所依赖的最基本的条件。
2.法律实现离不开与其它社会规范的共同作用。
3.人们的法律意识对法律实现的重要影响。
四、法律实现的方式
法律实现的方式是指法律的意志与要求转化为社会现实的具体形态。由于法律体系的内容及其表现形式的多样性，所以法律实现的方式也是多种多样的。大致可以分为以下几种：
（一）通过具体法律关系的法律实现和不通过具体法律关系的法律实现
这二类法律规范主要包括：（1）法律中的禁止性规范，对于这类规范人们只要不从事法律所禁止的行为即可。（2）用不作为的方式履行的义务性规范，这主要是指法律中规定绝对权的规范，只要义务人不干扰权利人正当地享有其权利，这类规范就能顺利实现。（3）规定公民直接享有而不需义务人作出一定行为即可实现的某些权利性规范，只要公民在法律的限度内行使这些权利，这种规范就很好地实现了等等。
（二）法律的非强制实现和强制实现
（三）权利的行使和义务的履行
第二节 法律效力
一、法律效力的概念和来源
法律效力通常指法律的保护力和约束力，具体指国家制定或认可的法律对其调整对象所具有的普遍的支配性力量。
关于法律效力的来源，一般主要有以下几种学说：
（一）自然法学派
自然法学派始终坚持法有善恶之分，恶法非法，法律的道德性是法律的本质特性。因此法律效力必须源于法本身是制定得良好的法，法本身所具有的内在权威使人们由衷的尊重法并信守法。
（二）实证法学派
实证法学派坚持法仅仅是“实际上如何的法”，拒绝讨论“应然”意义上的法。在法律效力来源上，实证法学派侧重从规范的形式要件角度和逻辑角度进行讨论。
（三）社会法学派
社会法学派认为法律效力是一个“事实的概念”。判定一个规则是否有效，要从该规则是否被民众遵守，是否被官员适用，立法者赋予该规则的目的是否实现角度进行衡量。即法律的“实效”，是法律效力的标尺和基准。
（四）社会心理学派
该派认为法律效力源自人们对法律的心理态度。法律对民众和官员心理施加了影响，使民众和官员认为法是有约束力的，从而使民众愿意以法作为自己行动的指南；官员在行动中适用法。
二、法律效力的等级
法律效力等级也称法律的效力层次或法律的效力位阶，是指一国法律体系中不同法律的渊源在效力方面的等级差别。以法律的制定主体、形成时间、适用范围等不同因素为依据，有以下几个原则：
（一）宪法具有最高法律效力
（二）等级序列原则
（三）后法优于前法原则
（四）特别法优于一般法原则
三、法律效力范围
法律效力范围指法律规范的约束力所及的范围，也称法律的生效范围或适用范围。具体包括法律的对象效力范围、法律的事项效力范围、法律的时间效力范围和法律的空间效力范围。
（一）法律的对象效力范围
法律的对象效力通常是指法对什么主体有效，也称法对人的效力。关于法律的对象效力的原则，主要有以下几个：
1、属人原则：即以自然人的国籍和拟制人的国别为标准，确定本国法律的效力适用于本国人，无论其在本国内还是在本国领域外。
2、属地原则：即以主体所处的地域为标准，法律的效力适用于所有在本国领域的人，不论其是本国人还是外国人或无国籍人。
3、保护主义原则：该原则以本国利益为标准，法律的效力适用于任何有损本国利益的任何主体的任何行为，无论该主体是本国人还是不是；无论该主体在本国领域内还是本国领域外。
4、折衷主义原则：即是以属地原则为主，结合属人主义和保护主义原则来确定本国法律的对象效力原则。
我国法律的对象效力也采纳折衷主义原则来确定，具体为：（1）对我国公民的效力。（2）对外国公民或无国籍人的效力。
（二）法律的事项效力范围
法律的事项效力通常是指法对主体所进行的哪些行为、事项、社会关系有效力。法律的事项效力关涉以下几个原则：
1、确定法律的事项效力范围原则
通常称事项法定原则，即法对哪些事项有效一般以“是否有法律的明文规定”为限。
2、一事不再理原则
它是指同一机关不得两次或两次以上受理同一当事人就同一法律关系所作的同一法律请求。
3、一事不二罚原则
它是指对同一行为，不得处以两次或两次以上性质相同或同一刑名的处罚。
（三）法律的时间效力范围
法律所调整的主体自然人或拟制人总是处于特定的时间、空间维度的人。法律的时间效力即是指法律规定其效力范围在时间上的沿展期间。包括：
1．何时生效：（1）自法律公布之日起生效。包括两种情形：一是法律明文规定自公布之日起生效；二是法律中没有明文规定生效时间，通过其他法律文件宣告自公布之日起生效。（2）由法律明文规定法律的生效时间。在实践中，法律如果没有明文规定其生效时间的，推定其自公布之日其生效。
2．何时失效：第一，新法明确规定自其生效之日起旧法失效。第二，立法机关以专门文件的形式明确宣布某一法律失效。第三，法律规定其效力期间，当期间届满时，该法自然失效。第四，针对某种特定情形而设定的法律，当该特定情形消失或结束时，该法自然失效。
3．法律对其生效之前的行为是否有效：法律溯及力又称法律的溯及既往的效力，是指新法是否可以适用其生效以前的事件和行为的问题。如果可以适用，即法律有溯及力；如果不能适用，即法律无溯及力。现代法治一般强调“法不溯及既往”是一项基本法治原则。
（四）法律的空间效力范围
法律的空间效力是指法在哪些领域内有效，即法律规定其法律效力所指向的空间范围或地域范围。法律的空间效力主要是法律的域内效力和域外效力问题。法律的空间效力具体有两种情形： 1.法律的域内效力 2.法律的域外效力
第三节 法律实效
一、法律实效
法律实效是指社会主体实际上按照法律规定的行为模式进行行为，法律在实践中被遵守、被执行和被适用。因此，法律实效和法律效力是两个不同的概念。
法律效力与法律实效是两个既有区别又有联系的概念。第一，法律效力指法律具有的约束力和保护力，属于“应然”范畴；法律实效是指具有法律效力的法律的实际实施状态，属于“实然”范畴。第二，法律效力一般强调形式有效性，即法律只要满足由有权国家机关依照法定程序制定或认可，即获得约束力和保护力；法律实效一般侧重实质有效性，即法律只有在实践中部分或全部被遵守、执行、适用，才是有实效的。第三，法律效力是证成法律存在的必要条件；法律实效是对有法律效力的法律实施以及实现状况的一个评价指标。
二、法律效果
法律效果是指法律为了实现其目的，通过调整社会关系而对整个社会所发生的客观影响和实际后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律实效是不同的概念。
法律效果与法律目的是既有区别又有联系的两个概念。法律目的一般指蕴涵在立法者主观意志中的，希望法律调整社会产生预期的效果，其是法律效果预先的观念模型和超前反映。法律效果是通过法律实施活动，产生的对社会的实际影响。
法律效果与法律实效也是不同的。一般说来，法律实效是法律效果的前提，因为如果法律根本没被遵守、执行和适用，就谈不上社会影响和效果问题。
三、法律效益
法律效益是指法律在实施过程中是否给人们和社会带来有效的效果和好处，并如何在有限的资源中实现最小的投入而获得最大的产出。
法律效益与法律效果概念非常接近。一般来说，法律效果作为评价法律实效的一个概念；而法律效益是作为进一步分析法律效果的一个重要概念。也就是说，对法律效果的研究借鉴经济学的“效益”范畴，更深化了法律实质有效性的研究。
思考题：
1．如何理解法律的效力等级？
2．谈一谈你对现代法治中的“法不溯及既往”原则的认识。
3．如何理解 “法律实现”、“法律实效”、“法律效力”、“法律效果”、“法律效益”的区别和联系。
第十五章 法系
课前提示
通过本章的学习，要求掌握法系的定义与分类，比较大陆法系和英美法系各自不同的特点及其发展的趋势。对其他法系有一大概的了解。
本章的重点是法系的概念、大陆法系与英美法系各自不同的特点及其发展趋势；难点是两大法系的比较。
第一节 法系概述
一、法系的概念
法系是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，它是一种超越若干国家和地区的法律现象的总称。
要正确把握法系的含义，必须把法系同法律体系、法学体系、法律文件体系、法律的历史类型等概念区别开来。
1．法律体系是指由一个国家内部各个现行法律部门所构成的有机统一整体。也就是说，不包括国际法。而且法律部门也不同于部门法，前者包括宪法，后者一般不包括宪法。
2．法学体系是指由法学的各个分支学科所组成的有机体系。它与法系有一定联系，但又区别于法系。法学体系是一种学科体系，是一种学理分类。而法系是一种关涉传统的体系，是一种现实分类。二者都具有一定的确定性，但同时又具有一定的开放性与适时变化性。
3．法律文件体系可以划分为规范性法律文件体系和非规范性法律文件体系。与法系比较起来是一个横向分类与纵向分类的区别。
4．法的历史类型是按照历史上法的阶级本质和其所依赖的经济基础对法所进行的基本分类。这是马克思主义法学关于法的分类方法之一种。与法系比较，前者侧重时间性，后者侧重地域性；前者侧重实质特征，后者侧重形式特征。
二、法系的划分
由于人们从法律文化或法律传统不同角度的理解，导致了法学家们对世界法律体系的不同确认和划分。有一种观点认为，世界上有多少种文明，就有多少种法律文化或法律体系，这是由文化出发的一种划分。划分法系的关键问题是怎样确定划分标准，以及可否将两个或两个以上标准结合起来区别主要法系和次要法系。这样，有的国家或地区可以算作是兼有两个法系特征的“混合法系”。还有一种观点也具有一定的启发性，即在承认大陆法系与海洋法系的基础上，进一步划分“支系”、“子派”或“法域”。
第二节 民法法系（大陆法系）
一、民法法系（大陆法系）概述
（一）民法法系的概念
民法法系是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。
（二）民法法系的地理分布
民法法系是西方两大法系之一，它的分布范围极为广泛，以欧洲大陆为中心，遍布全世界广大地区。在探讨民法法系的分布范围时，首先要明确这一法系是以法国和德国为主的。
二、民法法系的历史发展
（一）民法法系的形成——古代罗马法
罗马法的历史发展大体上也可分为以下三个时期：在王政时期（公元前8—6世纪），诞生了古罗马法；在共和时期，制定了旨在提升平民地位的也是古罗马第一部成文法《十二铜表法》，并形成了市民法与万民法二元并存的局面；在帝政时期，罗马法和罗马法学都十分发达。罗马法学家著书立说、解答法律问题（这种解答最终构成法律的渊源）、参与政治等，标示着一个职业的法学家集团的形成。而大规模的、成系统的法典编纂活动，特别是东罗马帝国的查士丁尼时代的法典编纂活动，更把罗马法推向了顶峰。
（二）罗马法在中世纪中后期的复兴
从11世纪末开始直到16世纪，西欧大陆经历了罗马法复兴的过程。公元1135年左右，意大利彼萨人攻陷马尔非城时获得了《学说汇纂》的手抄本。《学说汇纂》作为《查士丁尼民法大全》的一个重要文献，在埋没达几个世纪后又被重新发现，当然对罗马法的复兴提供了一个重要条件。同样地，注释法学家等中世纪法学家对罗马法的研究和传播，也为它的复兴提供了另一个重要条件。但罗马法在当时复兴的原因，首先是由于西欧中世纪存在需要某种法律的社会条件；其次是罗马法本身的内容和某些特征能符合当时时代的需要。
（三）古典自然法学和法国革命
17—18世纪，欧美各国的革命都是在理性、人权、社会契约、自然法等旗帜下进行的。在法学领域中，这种学说通称为古典自然法学，在哲学领域中通称理性主义。这种学说对民法法系和普通法法系都有重大影响。正是在这些学说的指引下，形成了西方两大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度。近代资本主义革命，特别是1789年法国大革命，对民法法系的形成起过重大作用。法国革命是一次彻底的资本主义革命，它所代表的理论，它所带来的一系列变革以及它所建立的各种制度、法律，对民法法系的进一步形成打上了深刻的烙印。
总的来说，法国革命和古典自然法学的理性主义思潮对民法法系传统的影响有以下几个方面：首先，法国革命和自然法学说构成了民法法系公法的历史渊源。第二，私法领域的重大变革。第三，法律思想的巨大改变。最后，法国革命和自然法学说对民法法系的重大影响也体现了制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化等方面。
（四）法典编纂运动
1804年的《法国民法典》是19世纪民法法系法典的一个典型。从这一法典开始，法国和其他很多欧洲大陆国家相继进行了广泛的立法活动，特别是编纂法典的活动，使得大陆法系内部形成了法德两个支系。
三、民法法系的特点
（一）强调私法、保障私权
大陆法系制度最初的基本分类是公法和私法，此划分为罗马法首创。文艺复兴以降，以人为本的思想深入人心，使得近代的私法从制度方面得到完善。如果说法国民法树起了权利的旗帜，德国的民法典则书写了权利的新篇，那么日本民法则成为继受的典范。总之，近代的私法对私权利的保护得到进一步加强。
（二）强调理性与哲理
在哲学上，理性是指人所内在具有的区别于感性的认知、行为方式的另外一种认知方式和对行为控制驱动的思维模式。中世纪后期和近代前期，随着商品经济的发展和国家-社会的二元分立，从古希腊和古罗马传承下来的理性思想（古希腊）和理性法（古罗马）在新的历史条件下再度融合，转化为完整而体系化的古典自然法学说（区别于新自然法学说），有机地完善了大陆法系的私法原则并形成公法的基本理论，从而树立起了大陆法系的精神支柱。理性主义的载体就是自然法思想。
（三）法学家的重要作用
大陆法系国家，由于秉持理性主义思维方式并深受自然法思想的影响，法被看作是根据正义观念而被公认的权利义务的学说体系。反映在立法上，大陆法系依循一定法律学说的指导通过立法机关来表达一般的抽象原则，法学家自然在立法中起指导作用。另一方面，亚里士多德研究了演绎法以来，这种推理经由斯多葛学派传给古罗马法学家并运用于罗马法。在法观念上，人们认为理性是唯一可靠的（经验则相反）认知方法，通过理性力量，人们可以发现一个理想之法律体系，并以此建立各种规则和原则，将其作为法典的指导。
（四）法律法典化及其独特的法源
有无法典存在并不是区别大陆法系和英美法系的依据。大陆法系大多数国家固然有法典，但在英美法系国家中，系统化的法典也充斥着各个法律部门。纵览大陆法系发展的历程，可以发现，大陆法系的形成大都是与富有激情的法律改革思想同步的。在发展的各个阶段，都有一种革命性的思想支配着法律的变更，这种革命性的思想对法典成为大陆法系的核心和支柱起到了决定性的作用。法典成为革命成功的某种象征。
第二节 普通法法系（英美法系）
一、 普通法法系的概念与地理分
（一）普通法法系的概念
普通法法系是指以应该中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。
（二）普通法法系的地理分布
自17世纪英国开始对外进行殖民扩张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18—19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区，普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终于确立。
二、英国法的历史发展
（一）普通法的形成
在盎格鲁撒克逊法时代(1066年前)实行的法律大多是习惯法，它对以后英国法的发展没有太大影响。 在英国法的历史发展中，1066年诺曼公爵征服英国，成为英国国王，是一个重大事件。严格意义上的英国法是从威廉统治英国后所创立的普通法开始的。诺曼人从12—13世纪创建了三个王室高等司法机关，即财务法院，普通诉讼法院，御座法院，它们是英王设立的中央一级法院，对地方上的、直接受各地领主或主教控制的法院以及教会法院，实行严格的监督。普通法的发展与令状(writ，)或民事诉讼形式(forms of action)密切联系。
（二）衡平法的兴起
16世纪的英国，资本主义急剧发展，在工业、农业、商业和航海等方面都取得了巨大成就。与此同时，在政治上，都铎王朝加强了君主专制。在这样的历史背景下，衡平法开始兴起并与普通法发生冲突。约自14世纪开始，人们就日益发现自己的某些权利要求无法通过普通法法院机械而刻板的令状制来实现，因此就向英王和英王的咨询机关枢密院以至国会提出申请，要求它们主持正义，采取特殊的补救措施。1474年，大法官第一次以自己的名义做出案件的判决。自此以后，这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理，就称为衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判决就逐步形成一批与普通法并列的另一种法律——衡平法。
（三）英国革命和英国法的改革
17世纪初，英国法律发展史的一个突出现象是普通法和衡平法，或者说普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之间的冲突，这种冲突实质上是普通法法院和君主专制之间的冲突，既然君主专制已被推翻，两个法院本身之间的冲突也就不难实现妥协。这种妥协并不体现在国会的立法、国王的宣告或法院的判决中，而却体现在相互谅解而逐步形成的传统上。普通法法院和衡平法院相互并存和协调发展的局面，一直持续到19世纪后半期两者合并才结束。
（四）18－19世纪英国的著名法学家
在英国，18-19世纪最负盛名的法学家是布莱克斯东和边沁二人，他们的著作无论对英国还是其他普通法法系国家都发生重大影响。
三、英美法系的特点
（一）判例法为主的独特法源
判决会产生“既决事项不再理”的司法效力。在英美法中，判决还具有另一种司法效力：一项判决可以成为先例，在法律渊源的意义上对以后相同或相类似的案件具有或强或弱的拘束力。尽管没有法典，法官们还是发现了使自己判决有法律依据的途径：依照法院系统的一定等级，遵循上级法院对相似案件所作的判决。法官充任了造法者的角色，判例法又被成为“法官造的法（judge-made-law）。
（二）司法为中心与法官造法
英美法素有“法官法”之称。在西方许多国家，法官须从优秀并资深的律师中选任，因而可以说，法官具有更高的素质和能力。英美法系国家中法官的地位更是崇高而显赫。他们既具扎实的理论基础，更具有丰富的司法实践经验。同时又由于英美法系国家实行遵循先例的原则，对法官通过司法判例创立起来的法律非常推崇，形成法官在法律体系中占有重要一席的局面。法官们在审判中追随其前辈，用同样的方法和原则判决类似的案件。当受理的案件有不同因素时，法官们又通过区别技术（distinguishing technique），对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则；如果案件是全新的，无任何先例可循，法官就可以创造先例了，从而又为以后的案件提供了先例。
（三）财产信托的合理设计
英美法的一个显著特征就是它的务实性。而最能体现这个特征的一个例证就是英美法系中的信托制度。信托制度是英国法所固有的法律制度，信托法是英国法的显著标志和特征。信托是一种代人理财的机制，其实质是一种关于财产转移与管理的设计与安排。而此制度设计的初衷竟然是规避法律。也就是说，用益权对法律的规避主要是：用以规避长子继承，使土地持有人能够按自己的遗嘱自由处置自己的地产；用以规避法律上“禁止将土地赠与教会的规定；用益权可以使土地占有人的地产逃避因占有人犯重罪而被没收；设立用益权可以使土地占有人逃避债权人的追索。随着社会的昌明与发展，信托制度也得到了极大发展，功能日渐创新。消极信托退出历史就是一个例证。积极信托已成为一种投资工具。
（四）注重程序，实行对抗制诉讼
英美法系的重程序传统是指以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系。英美法系国家一开始就注重诉讼程序和程序法。其中一个亮点，就是对抗制诉讼。对抗制诉讼，又称“辩论式诉讼”，或“当事人主义诉讼”其特点是在民刑事案件中，当事人双方及其律师通过在法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人和收集证据，而是站在中立的立场上充当冲突双方的公断人。可以说，对抗制诉讼是英美法中最具特色与魅力的制度之一。
四、两大法系的演变及发展趋势
在当代，由于经济一体化、政治一体化进程的不断加速，两大法系的各国法律在法律技术、法律方法等方面有不断靠拢的趋势。首先，法律渊源；其次，法典化问题；再次，法律的分类。
第四节 其他法系
一、伊斯兰法系
（一）伊斯兰法系的概念及其分布范围
（二）伊斯兰法系的发展过程及渊源
（三）伊斯兰法系的基本特点
第一，原则上的不变性。
第二，法学家的法律。
第三，法律与宗教的合一。
二、中华法系
（一）中华法系是最早产生在东亚大陆中国的古代法律体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影响周边国家。
（二）中华法系的特点：
首先，以专制制度、宗法等级特权为特征的法律。
其次，中华法系的法律具有统一、封闭的特点。
再次，儒家思想的绝对统治。
最后，重刑轻民、诸法合体的法律传统。
思考题：
1．如何理解法系的属性？
2．如何理解法系存在的基础？
3．试比较英美与大陆两大法系的主要特征。
4．讨论中华法系产生的背景、基础及“死亡”的原因。
下编 法治基本问题
第十六章 法制与法治
课前提示
本章是下编的总论，主要论述法制、依法治国与法治等基本问题。通过本章的学习，了解到民主、法制、法治等概念以及相互关系，从而领会在从法制到法治的过程中，我国实施依法治国方略的重要意义。
第一节 法 制
一、法制释义
“法制”一词，我国古已有之。然而，直到现代，人们对于法制概念的理解和使用还是各有不同。
其一，广义的法制，认为法制即法律制度。详细来说,是指掌握政权的社会集团按照自己的意志、通过国家政权建立起来的法律和制度。
其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和制度。其主要特点是强调法律在国家政治生活中的崇高地位，坚持法律面前人人平等原则，要求公民普遍守法，国家机关依法行使权力，限制国家机关公职人员的专横，确保公民的合法权利和自由。
其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等内容的有机统一。
二、法制与民主
在我国，加强法制建设和建立民主政治是一个有机统一体。法制和民主不可分，没有民主也就谈不上法制。
（一）民主释义
在我国，可以说现代的“民主”一词是一个外来词。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力”或“多数人的统治”。
马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”，民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的平等权利。”(列宁)
在权利层面上，民主从消极意义上讲即没有特权；从积极意义上讲即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，虽然不一定能够达到“最好”，但一般却可以防止发生“最坏”。
所谓现代民主，就是遵循预定的程序，在平等基础上的少数服从多数，从而实现大多数人的统治权力，即以服从多数、遵循程序、保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度，并由此影响到人们的思想作风和日常生活；其核心是人民当家作主，真正享有各项权利和和自由，享有管理国家和其他一切社会事务的权力。
现代民主构成的第一个基本原则是“服从多数”，又叫多数原则，即少数服从多数的原则。这是民主制度的灵魂，没有多数原则就没有民主。
现代民主构成的第二个基本原则是“遵循程序”，又叫程序原则。
现代民主构成的第三个基本原则是“保护少数”，又叫少数原则。
（二）民主与法制的一般关系
民主和法制的关系是我国法学界经久不衰、不断深化的一个理论命题。
对民主与法制的关系的认识，主要从以下四个方面进行阐明：
第一，民主和法制相互依存，不可分离。
第二，民主和法制相互渗透，彼此补充。
第三，民主和法制相互保障，彼此促进。
第四，民主和法制相互制约，彼此平衡。
总之，民主建设应在法制的轨道上进行，而不能超越法制，从而实现民主的法制化；同时，法制建设也要纳入民主的轨道，从而实现法制的民主化。不能把二者割裂开来，更不能把二者对立起来。只有综合地，整体地理解民主与法制的关系，才能全面、充分和合理地发挥它们的作用。
第二节 依法治国
一、依法治国的内涵与意义
内涵：所谓依法治国，就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。简而言之，依法治国就是依照法律来治理国家。
意义：依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。
二、依法治国的基本要求
（一）“十六字方针”的提出过程
1956年9月19日，董必武在中国共产党第八次全国代表大会上发表题为《进一步加强人民民主法制，保障社会主义建设事业》的发言。第一次提出“依法办事是加强法制的中心环节”这一著名论断，并将依法办事的意义概括为“有法可依”和“有法必依”两个方面。
1978年12月13日，邓小平作了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的重要讲话，它实际上是三中全会的主题报告。它在董必武思想的基础上，进一步论证了民主和法制的关系，第一次提出了社会主义法制的四项基本要求。
1978年12月18日至22日，具有划时代意义的中共十一届三中全会在北京举行。会议公报正式以党的文件的形式肯定了邓小平的民主与法制思想：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”
加强社会主义法制，实行依法治国的基本要求或最低要求，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。
（二）“十六字方针”的基本内涵
1．有法可依
有法可依，指国家应当高度重视和加强立法工作，逐步建立起完备的法律体系。这是建立法治国家的前提。
2．有法必依
有法必依，即普遍守法原则，指的是法律制定以后的整个实施过程，要求一切国家机关、政党、社团和公民在自己的活动中，必须严格遵守和执行国家法律，依法办事。这是建立法治国家的中心环节。
3．执法必严
执法必严是指国家机关在执行法律的过程中，必须切实依照法律规定的内容﹑精神和程序办事，维护法律的尊严和权威。这是建设法治国家的重要支撑。
这里需要明确，不能把执法必严的“严”等同于“刑事处罚”，更不能等同于一律“严厉打击”。
4．违法必究
违法必究，是指对一切违反宪法和法律的行为都必须依法平等地予以追究和制裁，任何组织和个人都不能例外。
总之，上述四个方面的要求，是相互联系、相互制约的有机整体。其中，有法可依是前提，有法必依是关键，执法必严和违法必究是对有法必依的进一步强调，都是依法治国所必须的核心内容。这四个方面是依法治国最低的、起码的基本要求。
第三节 法 治
一、法治释义
“法治”一语，中国古代未曾出现。在中国最早使用“法治”一词的是梁启超先生。西方最早使用法治一词并给它以科学定义的是亚里士多德，19世纪末，英国著名宪法学家戴雪(A．V．Dicey，1825-1922)提出了法治的三要素说。
我们认为，所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。它包括以下几层含义：
第一，法治是一种宏观的治国方略。
第二，法治是一种理性的办事原则。
第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。
第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。
第五，法治是一种理性的理想的社会秩序和社会状态。
古代“法治”与现代“法治”的区别？
1、基础不同：前者建立在专制主义之上，后者建立在民主之上；
2、权力分配不同：前者权力集中在君主一人之手，后者实行分权与制衡；
3、人权保障不同：前者无法保障，后者以保障人权为依归。
二、法治与法制辨析
（一）在理论上对“法治”与“法制”的理解不同，对二者的关系的看法也会有所不同。
（二）“法治”与“法制”既有一定区别，又有紧密联系。
1、区别：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。法治关注的焦点是法律的至上权威，法制关注的焦点是秩序。
2、联系：法治是法制的前提；法制又是法治的保障。
三、法治与人治辨析
（一）法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的。中国儒家的“人治”观。西方的“人治”观。
（二）人治作为治国的方法和原则，其含义包括：
1、人治不等于没有或取消法律，而是借助法律实现专制；
2、人治通过法律建立和稳定统治秩序，但法律不是社会和权力的基础，而是国家最高权力的工具，权大于法；
3、大于法的权力是极权。
（三）人治和法治的主要区别：简而言之，人治所强调的是个人的作用；而法治所强调的则是法律的权威。
（四）“法治国家”的定义：
所谓法治国家，就是国家的立法、行政和司法工作都依法进行，公民自觉遵守法律，人权受到法律的切实保护。换言之，法治国家的特征有：法制完备而法律至上、政治廉明而民主完善、经济繁荣而社会安定。
四、中国法治发展的现实路径
从世界历史的进程看，在法治发展的路径与模式设计上，不外乎两种情况：一种是早期西方发达国家的社会自发演进型法治发展模式，另一种是发展中国家目前正在进行的政府推进型的法治发展模式。两种模式的区别：前者强调社会自身的主导作用，市民社会是推进法治的主体，其发展方向呈现出自下而上的特征；后者更重视政府的主导作用，政府是推进法治的主体，其发展方向呈现出自上而下的特征
从现实来看，中国选择的是第二条道路。其原因在于：其一，中国社会面临的外部压力与内部危机；其二，时间的紧迫性；其三，从中国现实国情出发中国推进法治的最大本土资源，就是中国的本土政治资源；其四，中国民主党化进程的起步状态（民众法律意识淡薄，民智仍需开启）；其五，西方近代法治化进程中所付出的沉重代价。
由于认识到走第二条道路的艰辛性和长期性，因此，必须做好以下工作：
一是继续转变观念。
二是继续改革法律制度。
思考题：
1．谈你对民主与法制关系的理解？
2．比较法制与法治？
3．如何理解依法治国？
4．怎样推进中国的法治发展？
第十七章 立 法
课前提示
立法是动态法制的首要环节。本章首先阐述立法的基本知识性，包括立法折概念和特点以及我国的立法理念、立法体制、立法程序与立法技术等内容；其次，介绍我国的法律渊源、法律体系和法律解释等基本情况。在学习中，要结合《立法法》的规定，重点理解我国立法的基本原则。
第一节 立法概述
一、立法的概念
“立法”（Legislation），一般又称法律制定。西方国家的学者对立法概念的理解有所不同.古代中国与现代意义上的立法含义也有所不同。
我国当今法学中，对“立法”一词有狭义的和广义的两种理解。
从狭义的解释来看，根据我国现行宪法，立法是指全国人民代表大会及其常设机关制定法律这种特定规范性文件的活动。
从广义来看，立法就是国家专门机关遵循掌握国家政权的社会集团的意志，根据一定的指导思想和基本原则，依照法定的权限和程序，使之上升为国家意志，从而创制、修改和废止法律的专门活动。广义的立法概念与法律制定可以通用。
二、立法的特征
第一，立法是国家履行职能的主要方式之一，是国家的一项专门活动。
第二，立法既包括有立法权的专门国家机关进行的立法活动，也包括经授权的国家机关进行的立法活动。
第三，立法是依照法定程序进行的活动。
第四，立法是一项包括多种法律变动的专门活动。
第二节 当代中国的立法理念
一、当代中国立法的指导思想
所谓立法指导思想，就是立法的理论根据，是指立法中具有普遍的和根本的指导意义的思想，是体现主权者的根本利益和整体意志，并形成为比较系统的理论形态的世界观和方法论。立法指导思想明确，是确保立法方向的前提，也是正确实施法律的重要条件。不同的社会、不同的时代，立法的指导思想有很大差异。
关于中国现阶段立法的指导思想，2000年３月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”2004年３月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案又将“三个代表”重要思想也列为我国立法的指导思想。
二、当代中国立法的基本原则
立法基本原则，是国家立法指导思想在实际立法活动中的具体贯彻和落实，是对国家立法意图的总体概括。
我国当代的立法基本原则主要有以下几项：
（一）实事求是，从实际出发原则
《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”
（二）法制统一原则
《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”
（三）民主立法原则
《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”
（四）以人为本，尊重和保障人权原则
另外，在中国当前的立法工作中，也要强调坚持总结经验与科学预见相结合原则，原则性与灵活性相结合原则，法律的稳定性、连续性和适应性相结合原则，等等。
地方立法在坚持立法工作总的指导思想和原则的基础上，还应坚持与宪法和法律不抵触的原则、坚持具有地方特色和时代精神的原则、坚持增强可操作性的原则。
立法中的“观赏性”现象。确定立法项目时必须注意的几个要素。
第三节 立法体制
一、立法体制的概念
立法体制是指关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题，即在一个国家中，哪些主体享有立法权或可以参与立法，各立法主体享有哪些立法权限。
一个国家的立法体制是由该国的国家管理形式及国家结构形式所决定的。
我国的立法体制是逐步建立和完善起来的。从1949年中华人民共和国成立到1954年宪法制定，是我国立法体制的初创时期；随着1954年宪法制定和实施，我国立法体制基本成型；但是，从1966年“文革”爆发到1978年宪法的修订，在这一时期，立法体制被彻底破坏；在1978年宪法通过以后，我国对立法体制进行了拨乱反正和新的探索；1982年宪法通过至今，我国的立法体制得到了稳定和健康地发展。
二、中国现行立法体制的特点
第一，一元性的立法体制，即实行中央集中统一领导，强调国家立法权属于中央。所谓 “一元”，是指全国范围内只存在一个统一的立法体系。
第二，两级并存的立法体制，即中央一级的立法和地方一级的立法同时存在。
第三，多类结合的立法体制。
三、中国现行立法权的配置结构
(一)中央立法权
中央立法权包括国家最高权力机关的立法权和最高行政机关的立法权两类。前者由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会享有并行使；后者是由国务院及其所属部门享有并行使。
(二)地方立法权
地方立法机关的立法权包括：省、自治区、直辖市的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；省、自治区人民政府所在地的市人大及其常委会，经国务院批准的较大的市的人大及基常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行；
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；
地方行政机关的立法机关包括：省、自治区、直辖市人民政府、省会城市和自治区首府城市的人民政府、经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，制定规章。自治区和自治区人民政府所在地的市的人民政府，还可以根据本自治区的自治条例和单行条例，制定规章。
立法主体所具有的“半个立法权”问题。
(三)关于授权立法问题
《立法法》明确规定，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院根据全国人大及其常委会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。
《立法法》第65条规定，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。第81条又规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
(四)关于特别行政区的立法权问题
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》使中国地方立法权的情形有了一种全新的形态，也使我国一元二级立法体制有了新的特点。
依两个《基本法》，香港、澳门特别行政区除了没有关于国防和外交方面的立法权之外，有其他一切事务的立法权。
第四节 立法程序与立法技术
一、立法程序
立法程序是指享有立法权的国家机关在创制、修改、废止法律的活动中必须履行的法定步骤。我国的法律渊源（形式）多样，不同法律的立法程序是有所差异的。这里集中介绍最高立法机关的法律制定程度，它具体包括：
第一阶段：提出法律议案
所谓法律议案，是具有立法提案权的国家机关和人员提请法律制定机关列入议程讨论决定关于法律创制、修改或废除的建议。
第二阶段：审议法律草案
第三阶段：通过法律
这一阶段是法律制定机关对法律草案经过讨论后表示正式同意，从而使法律草案成为法律。这是整个立法程序中最重要的和最有决定意义的阶段。
第四阶段：公布法律
公布法律指法律制定机关在法定的专门刊物上，对立法机关通过的法律予以正式公布。
二、立法技术
立法技术是指立法活动过程中所应体现和遵循的有关法律的制定、修改、废止和补充的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括立法结构技术和立法语言技术。本章仅介绍宏观立法结构技术之规范性法律文件的规范化和系统化。所谓规范性法律文件是指有权制定法律规范的国家机关发布的属于法律渊源的文件。规范性法律文件的规范化和系统化具体指：
（一）规范性法律文件的规范化
规范性法律文件的规范化是指立法主体在制定法律、法规时必须符合一定的要求，必须按照一定的规格来进行。
强调规范化的意义在于：有助于法制的统一；有助于建立和谐一致的法律体系；有助于改善立法工作，提高立法工作质量。
（二）规范性法律文件的系统化
1.规范性法律文件的系统化的含义
所谓规范性法律文件的系统化，即对已制定的规范性文件进行系统地整理、分类和加工。
2.规范性法律文件系统化的方式
法律汇编，即将有关规范性法律文件按照一定的标准予以排列，编辑成册，不改变文件的内容，也不是制定法律。
法律编纂，即对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理补充、修改，甚至在此基础上制定一新的系统化法律，是一种立法活动。
法律编纂与法律汇编的区别在于：法律编纂是立法活动，而法律汇编并不是立法活动。
第五节 当代中国的法律渊源与法律体系
一、当代中国的法律渊源
我国法律的正式渊源包括：
（一）宪法
作为“法律渊源”的宪法，同作为“法律部门”的宪法，其外延是不同的。
在中国法律渊源中，宪法居于核心地位。宪法规定的是国家的根本制度,规定社会制度和国家制度的基本原则.
（二）法律
这里是指狭义的法律 ，即由我国最高权力机关及其常设机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。根据我国现行宪法的规定，法律分为基本法律和基本法律以外的法律。
基本法律是指全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。
基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。
（三）行政法规
行政法规专指国家最高行政机关制定的规范性文件，其地位低于宪法和法律。
（四）地方性法规
地方性法规，即地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。在当代中国，地方性法规是一种数量最大的法律渊源，包括一般地方性法规与特殊地方性法规。
所谓一般地方性法规，即指由各省、直辖市以及省政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会制定的规范性法律文件，它们不得同宪法、法律相抵触。
所谓特殊地方性法规，包括以下三种：
第一是民族自治地方的自治条例和单行条例。
第二是经济特区的单行经济法规。
第三是特别行政区的法律。
（五）规章
规章有三种：部门规章、军事规章和地方政府规章。
部门规章是指国务院的职能部门,有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内制定的规章。
地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及较大的市，根据法律和国务院的行政法规制定的规章。
关于我国规章的法律效力问题，一般认为，规章对于人民法院的审判活动不发生必然拘束力，人民法院没有必须适用规章的责任。但规章是法律、法规的具体化，所以，《行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，参照规章。
（六）国际条约
并非所有的国际条约都是我国的法律渊源，只有我国政府缔结或加入的双边和多边国际条约、国际协定等，才属于我国的法律渊源，而且中国声明保留的条款除外。
除以上六种正式法律渊源以外，“军事法规”也是我国法律的一个重要渊源。
在当代中国的法律中，没有确认习惯为法律渊源的普遍性规定，但在个别情况下也会承认特定习惯有正式的法律效力。
在某些法律中，中国承认国际惯例。
判例、政策、法理等属于我国的非正式法律渊源。
中国目前暂未采用判例法制度，原因何在？
（1）它不大适合中国现行政治制度；
（2）中国没有像英国或其他普通法法系国家的长期存在的和牢固的判例法历史传统；（3）中国的法官大多缺乏判例法方法论的；
（4）与制定法相比，判例法本身存在一些固有的缺点如不够民主、溯及既往等；
但是也应该重视判例的作用。
国家政策、法理等对我国法律的形成和适用有一定的影响力、说服力，但不属于我国正式的法律渊源。
二、中国法律体系
（一）法律体系与部门法划分
法律体系（Legal System），通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。
部门法，又称法律部门，是根据一定标准、原则所制定的同类规范的总称。
部门法的划分标准有：
第一，法律的调整对象是划分法律部门的首要标准。
第二，法律调整的方法是划分部门法的另一标准。
划分部门法除了考虑上述客观标准外，还应考虑以下原则：第一，划分部门法的目的，在于有助于人们了解和掌握本国全部现行法律；第二，应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法律法规的多寡；第三，部门法划分不应过宽或过细，应保持适当平衡。
（二）中国特色社会主义法律体系
1.宪法
作为法律部门的宪法，除上述《中华人民共和国宪法》外，还包括以下几个附属的亚部门法律：国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、国家权力机关议事规则以及国籍法、国旗法、国徽法、反分裂国家法等。
2. 民商法
民法是一个古老的法律部门，指调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。我国目前尚无一部完整的民法典。
商法调整的是平等主体之间的商事关系，主要包括《公司法》、《破产法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》以及《证券法》等。
3. 刑法
刑法部门泛指规定有关犯罪和刑罚问题的法律。
1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订后的新《刑法》。
4.行政法
行政法部门泛指有关国家行政管理的法律、法规。行政法有一般行政法和特别行政法之分。
一般行政法指具有以下内容的法律法规：规定国家行政管理的基本原则、方针、政策；国家机关及其负责人的地位、职权和职责；国家机关工作人员的任免、考核、奖惩；有关行政体制改革和提高行政机关的工作效率等等。
特别行政法，指规范各专门行政职能部门如教育、民政、卫生、统计、邮政、财政、海关、人事、土地、交通等方面的管理活动的法律、法规。
5.经济法
经济法这一概念，有狭义和广义之分。广义的经济法，指调整经济关系的任何法律；而狭义的经济法，其调整的对象是国家在对经济进行干预过程中所发生的关系。本书采用狭义的经济法概念来划分部门法。
6.劳动与社会保障法
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范。社会保障法是指调整有关社会保险、社会救济、社会优抚和社会福利方面的法律。《劳动法》、《工会法》以及《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》，以及《妇女权益保障法》、《残疾人权益保障法》等。
7.环境资源法
所谓环境资源，是指地球上的一切自然的因素和经过人工改造过的具有审美价值的因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、风景名胜等等，以及这些要素相互间的生态关系。环境资源法部门则泛指关于保护、利用环境和自然资源，防治污染和其他公害的法律。
8.科技法
科技法部门是调整科技领域社会关系的法律规范的总称。
9.军事法
军事法即有关军事管理和国防建设的法律、法规，包括《兵役法》、《国防法》、《解放军军官军衔条例》、《军事设施保护法》、《中国人民解放军现役军官服役条例》、《中国人民解放军现役士兵服役条例》、《香港特别行政区驻军法》以及《军人抚恤优待条例》等。
10.诉讼法
诉讼法部门指规范诉讼活动的法律。主要包括有《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》。
另外，诉讼法部门还包括《仲裁法》、《监狱法》以及《律师法》等等。
第六节 法律解释
一、法律解释基本理论
（一）法律解释的概念
所谓法律解释（legal interpretation）就是指，一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。
法律解释具有价值取向性。
此外，法律解释还具有主观性、相对的客观性、文义的范围性、解释的实践性和历史性等特征。
（二）法律解释的必要性
法律解释的实践意义主要在于：
第一，它能够为法律实施提供比较具体的标准，缓解法律的抽象性与社会生活的复杂性之间的矛盾。
第二，就我国现实状况而言，它是使法律各个领域时代精神、适应社会发展并维护法制统一的必要手段。
第三，它是弥补法律本身存在的漏洞。
（三）法律解释的分类
首先，根据解释手段或解释角度的不同，法律解释可分为文理解释、论理解释和法意解释。
文理解释（Literal rule）又称文义解释，就是按照表述法律规范的文字的字面意义进行的一种法律解释。
论理解释（Mischief rule）又称目的解释方法，即不拘于法律规范的字面含义，也不拘于制定法律当时的立法动机，而从现时社会关系发展的需要出发，以合理的目的所进行的解释。
法意解释即探求立法者在制定法律时的意图而对法律条文进行解释的方法。
第二，根据解释尺度或解释结果的不同，分为字面解释、扩充解释和限制解释。
字面解释即严格地按照法律的“字面意思”（Literal meaning）来解释法律，既不扩充也不限制。
扩充解释是指当法律条文的字面含义窄于立法原意时，为了准确表达立法原意，对法律规定的含义扩充范围，作广于字面含义的解释。
限制解释是指当法律条文的字面含义广于立法原意时，为了符合立法原意，对法律规定所作的窄于字面含义的解释。
第三，根据解释的效力的不同，分为正式解释和非正式解释。
正式解释又称有权解释、法定解释或有效解释，是指由特定的国家机关按照宪法和法律所赋予的权限，对有关的法律规范所进行的解释，具有法律效力。对法律的正式解释包括立法解释、司法解释和行政解释三种。
非正式解释又叫无权解释或者无效法律解释，是指未经授权的机关、团体社会组织、学术机构以及公民对法律规范所作的解释，其基本特点是该解释在法律上没有约束力。包括学理解释与任意解释。
学理解释是指由学术团体和教育机构对法律规范所进行的解释。其特点是:抽象性、理论性、相对自由性。
任意解释是指社会团体或公民个人对法律、法规按自己的理解所进行的说明。
非正式解释虽然没有法律效力，但并非没有意义。在对提高公民以及执法人员的法律意识方面有重大作用。
二、中国现行法律解释体制
（一）立法解释
立法解释是指由制定法律规范的机关对法律规范所作的解释。
立法解释的作用：法律含义明确化、具体化；完善、补充法律漏洞。
我国立法解释的方式：事前解释与事后解释。
关于立法解释的有关程序及效力问题。
（二）司法解释
在我国，司法解释就是指由最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律问题所作的具有普遍司法效力的解释。
在司法工作中具体应用法律的问题包括：
第一，对法律规定不够具体明确而使理解和执行有困难的问题进行解释。
第二，由于情况的变化，对某类案件的处理依据因有不同理解而需作出解释。
第三，为统一审理案件的标准而就某一类具体案件说明应如何理解和执行某些法律规定。
第四，对各司法机关之间应如何依据法律规定的精神相互配合审理案件进行解释。
司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。
（三）行政解释
所谓行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。
从解释主体来说，行政解释主要可以分为：
1.国务院及其各部、委、办等对不属于审判和检察工作方面的法律如何具体应用的问题进行解释。
2.省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府主管部门，对同级权力机关制定的地方性法规如何应用的问题所进行的解释。
中国现行法定法律解释体制的特点有：立法部门主导，集中垄断，分工配合。
思考题：
1．谈谈你对当代中国的立法理念的认识？
2．谈你对我国立法体制的理解？
3．什么是法律渊源？中国的法律渊源包括有哪些？
4．如何将立法和法律解释相互衔接？
第十八章 守 法
课前提示
守法是法律实施的一种重要方式。本章主要讨论守法的一般理论问题，包括守法概念、守法要素和良性违法等。在学习中，应重点掌握关于守法根据的几种学说，并能够理性地评价良性违法的正当性。
第一节 法律实施与守法
一、法律实施
法律实施也叫法律实行，是指法律在社会实际生活中的具体运用和贯彻。它包括两个方面：第一，法律遵守，即要求一切国家机关、社会组织和个人都运用遵守法律；第二，法律适用，即要求国家专门机关及其公职人员严格依法适用法律。
二、守法释义
守法是法律实施的一种重要方式。
法律遵守与遵守法律、守法是同一概念，是指国家机关、社会组织和每个公民，依照法律的规定，行使权利、履行义务的活动，即一个国家和社会的各个主体严格依法办事的活动和状态。
法律遵守的意义：
首先，法律遵守是对全社会主体的普遍要求，是法律实行和实现的一种最基本的形式。
其次，法律遵守是法律实现的必然要求。
再次，法律遵守是社会正常有序的必然要求。
最后，法律遵守是实现公民权利的保障。
三、守法的要素
守法是社会主体依法享受权利，履行义务的活动。它由守法的主体、内容和范围等要素构成的。
（一）主体
守法的主体是指在一个国家和社会中，哪些人和哪些组织应该成为遵守法律的主体。
我国，一切组织和个人都是守法的主体。具体包括以下几类：
一是一切国家组织和武装力量。
二是非国家组织。
三是公民。
在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人，也都是我国的守法主体。
（二）守法的内容
守法就是准确履行法律所规定的权利和义务。
（三）守法的范围
守法的范围，指的是守法主体应该遵守的究竟是哪些法律。当代中国法律遵守主要是遵守由特定的国家机关制定的规范性法律文件，还有执法和司法机关所制定的非规范性法律文件。
第二节 守法义务与良性违法
一、守法义务的理论根据
公民为什么应当守法？对于这一问题的回答，在法理学上主要有三种学说：承诺论、公平论和功利论。
(一)承诺论
这一学说最早是由古典自然法学家针对“君权神授论”提出来的。其基本思想是：由于每个公民都是社会契约的当事人，所以都有守法的道德义务。
(二)公平论
公平论是20世纪50年代由英国法学家哈特首先提出的，并由美国哲学家罗尔斯在60年代加以发展的一种守法义务论。其主要内容是：在一个基本公正的社会里，当其他成员都守法的情况下，一个社会成员可能从中获得极大的好处。
(三)功利论
主要观点是：公民之所以有守法的道德的义务，是因为稳定的法律秩序的存在，能够带来最大多数人的最大幸福。
二、良性违法
为何可以良性违法。那么，在何种情况下，违反法律是正当的？
历史已经证明，法律有良、恶之分。
所谓“良性违法”，就是出自良知的违法行为。美国当代著名法学家德沃金将良性违法的情况归纳为以下三种：
第一、是公民个人违抗的那些法律，乃是被认为不正当地损害了他们根本利益的法律；
第二、公民个人认为按照某个法律的命令去做是不道德的，或者认为不做那个法律所禁止的事是不道德的，于是必须去违反法律；
第三、公民个人之违法，是他们试图借机反对他们认为是不正当的个别法律，或者政府的某项政策。
思考题：
1．谈法律遵守的重要意义？
2．为什么公民应当守法？
3．如何理解良性违法的正当性？
4．如何理解使用法律比遵守法律更重要？
第十九章 执 法
课前提示
行政执法是法治实现的重要环节。本章首先阐明执法的概念和功能，从而提示出行政权的易被滥用性，然后探讨执法原则和执法体系问题。在学习中，重点掌握执法的特征与原则。
第一节 执法概述
一、执法的概念和特征
（一）执法的概念
执法即法律的执行，有广义和狭义两种理解。
广义的执法建立在法律的制定和执行的逻辑两分的基础之上，仅与立法相对应，指国家行政机关、司法机关和法律授权或委托的其他机关及其公职人员，依照法定的职权和程序，贯彻实施法的活动，既包括行政机关执行法律的活动，也包括司法机关适用法律的活动。
狭义的执法则建立在近代国家权力的立法、执法和司法三分的基础上，是仅指国家行政机关和法律委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理权，贯彻实施国家权力机关，即立法机关所制定的法律的活动。
本章在狭义上使用执法这一概念，
（二）执法与行政
从理论上讲，行政能够与执法相联系得益于民主法治理论、分权制衡制度以及由此决定的“依法行政”原理的确立。
（三）执法的特征
第一，执法主体的特定性和国家代表性。
第二，执法具有主动性和单方意志性。
第三，执法具有极大的自由裁量性。
二、执法的功能
（一）实施法律。
（二）实现政府管理职能。
（三）保障公民权利。
第二节 执法的基本原则
一、合法性原则
合法性原则也称依法行政原则，是指行政机关实施行政管理，应当依照法律的规定进行；未经法律许可，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。这一原则是法治国家对行政的第一要求，是防止行政权滥用的最重要的防线。
合法性原则主要包括：执法主体的设立和执法职权的存在要合法；行政执法行为合法。
二、合理性原则
是指行政主体在行使自由裁量权进行行政管理时，应当遵循公平、公正的原则，做到客观、必要、适当、合理。该原则是对合法性原则的补充，是针对行政自由裁量权而确定的基本原则。
三、正当程序原则
该原则的目的是对行使行政权进行程序控制，以防止行政权的滥用，通过行政程序公正实现行政实体公正。
执法的程序正当性标准主要有三：第一，行政主体严格按照法定程序行使权力、履行职责；第二，要保证相对人的听证权、辩论权、回避权、知情权等程序性权利在行政活动中受到承认和保护；第三，行政程序公开。
正当程序原则与合法性原则的关系。
四、效率原则
执法的效率原则包括两方面的含义：
第一，该原则要求行政机关进行执法时，在对不同社会主体之间的利益、个人利益与公共利益进行权衡和取舍时，要考虑社会的总成本与总投入之间的关系，要尽可能地以最小的社会成本获得最大的社会经济效益。
第二，行政机关进行执法活动时，也要考虑自身的执法成本与执法效益的比值问题，以最小的成本获得最大的收益。行政执法的效率原则要求是由行政活动本身的性质决定的。
五、诚实守信原则
诚实守信原则是指行政机关进行执法活动时要讲诚实，守信用。
具体要求。
六、责任原则
责任原则是指行政主体必须对自己的行政行为承担责任。
行政责任的发生存在三种情形：一是违反法律的行政行为，二是行政不当损害相对人利益，三是行政行为事实上造成相对人权益损害。
在所有这些基本原则中，合法性原则是最根本、最重要的原则，其他原则都必须以它为基础，不能超越这一界限，合法性要求是一切行政执法活动的最底线。
第三节 执法的分类与体系
一、执法的分类
根据不同的标准可以对执法进行不同的分类，主要有以下几种：
（一）抽象执法和具体执法
这是根据执法的内容和效力的不同所作的分类。
（二）羁束性执法和自由裁量性执法
这是以执法受法律规范拘束的程度为标准所作的分类。
（三）依职权的执法和依申请的执法
以行政机关的执法是否主动进行为标准所作的分类。
（四）强制性执法和非强制性执法
以执法行为是否需要行政相对人同意为标准所作的分类。
二、执法体系
执法体系是指由具有不同的职权和管理范围的行政机关、社会组织执行法律而构成的相互分工、相互配合的和谐整体。
执法体系的构成有横纵两个坐标。纵向结构是指由于执法主体的职权大小和管辖范围的大小不同，因此在执法体系内部存在着上下层级分别。横向结构是指由于社会生活领域和由此决定的社会关系的不同，要求不同的社会关系分别由不同的行政机关或社会组织来调整和管理。
（一）政府的执法
政府的执法是我国执法体系中最重要的执法，包括中央人民政府的执法和地方各级人民政府的执法。
（二）政府工作部门的执法
政府工作部门是各级人民政府的下属机构 , 包括中央人民政府即国务院下属机构和地方各级人民政府的下属机构，以及地方各级人民政府的派出机构。
（三）法律授权的社会组织的执法
法律授权的社会组织是指依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。
法律授权的社会组织的执法的特点有；
（1）被授权的组织是非国家组织，只在法律授权的的执法时，才享有国家权力和承担行政法律责任；
（2）法律、法规授权的组织是经过宪法和组织法以外的具体法律、法规的特别授权；（3）法律、法规授权的组织行使的是特定行政职权而非一般行政职权。
法律授权的社会组织的执法包括以下几类 :
1．企事业组织的执法。
2. 一般社会组织、社会团体的执法。
3. 基层群众性自治组织的执法。
4．仲裁组织和裁决组织的执法。
5. 技术检验、鉴定机构的执法。
6. 合法成立的保安组织的执法。
（四） 行政委托的社会组织的执法。
行政委托的社会组织的执法是指受行政机关委托、以行政机关的名义行使一定行政职能的非国家机关组织的执法。
其特点；受委托的组织不是行政机关和其他国家机关；受委托的组织行使行政职能是基于行政机关的委托；受委托的组织行使行政职能的范围仅限于委托的事宜；受委托的组织必须以委托人的名义从事活动，活动的法律后果由委托人承受。
被委托组织的条件通常由具体法律、法规规定。
思考题：
1．谈谈你对行政执法自由裁量权的认识？与司法自由裁量权有何区别？
2．执法有哪些功能？
3．谈你对执法的基本原则的理解？
4．何谓执法体系？如何完善中国的执法体系？
第二十章 司 法
课前提示
司法是法律实施的重要方式之一，司法权属于一种独特的国家权力。本章首先讨论法律适用与司法的概念，以及司法的特点；然后阐述了司法权的特征并系统介绍了司法的基本原则。在学习时，对执法与司法、行政权与司法权进行比较，重点掌握司法的基本原则。
第一节 司法概述
一、法律适用与司法
从广义上讲，法律适用指行政机关和司法机关执行法律的活动；从狭义上讲，它专指国家司法机关运用法律处理案件的活动，也即“司法”。
法律适用的概念，通常是在狭义上来使用的，即指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。
二、司法的特征
（一）主体的特殊性
司法是国家特定的专门机关及其公职人员按照法定权限实施法律的专门活动。我国的司法权一般包括审判权和检察权，法院和检察院是我国的司法机关，是我国法律适用的主体。
（二）专业性
（三）国家强制性
（四）程序法定性
程序性是法律适用的最重要、最显著的特点。
（五）裁决权威性
第二节 司法权
一、司法权的概念
司法权是国家权力的重要组成部分，是指国家特定的专门机关依法所享有的将法律适用于具体案件，并对案件作出裁判的权力，是根据法律进行社会矫正和社会救济的权力。
二、司法权的特征
（一）终局性：一是指在与立法权、行政权比较中，只有司法权作出的判断是最终意义上的；二是指“司法的既判力”和“一事不再理原则”。
（二）中立性：指在解决纠纷、平抑社会矛盾的过程中，行使司法权的法官既不能倒向争讼的任何一方，也不倒向所谓的“公共利益”，而只是“唯法律是从”。
（三）独立性；
具体表现为：
1．司法权的专属性，即司法权只能由特定国家机关及其组成人员行使。
2．司法权的非服从性，即司法权的运作过程不服从任何没有法律根据的力量左右和影响。
3．司法权的被动性、程序性，司法权的被动性是指司法权非应当事人请求不启动运作的属性。这也是司法权与行政权的重要区别点。司法权的程序性是指司法权的整个运作过程是依照一套预定的、明确的、正当的程序展开的。
第三节 司法的基本原则
一、司法公正原则
（一）公正是司法工作的灵魂、生命和永恒主题，是保障公民权利、维护社会正义的最后一道屏障和安全网，也是建设法治国家的一项必备条件。
（二）含义：司法公正指司法机关在行使司法权的过程中严格依法独立的、不偏不倚的进行司法活动。
（三）司法公正既包括实体公正也包括程序公正，其中程序公正尤其重要。
（四）如何维护和实现司法公正？具体要求：
1、需要不断增强司法能力，提高司法水平。
2、需要进一步推进司法体制改革。
3、需要进一步切实维护司法权威，必须不断提高和加强司法工作人员的道德修养、法律修养和业务素质，必须充分尊重司法规律
4、要求司法机关树立科学的司法理念，坚持实体公正和程序公正的统一，坚持法律真实与客观真实的统一，坚决抵制和克服各种干扰；进一步完善并强化内部监督，切实提高公正司法、廉洁司法的能力。
二、以事实为根据，以法律为准绳原则
“以事实为根据”，是指适用法律时必须从案件的实际情况出发，把案件的审理和案件的判决建立在尊重客观事实的基础上，以此作为适用法律的前提，要求司法机关重证据，重调查研究，不能以任何主观想像、主观分析和判断作为处理案件的依据。“以事实为根据”的核心是要求处理任何案件都必须重证据。
“以法律为准绳”，是指处理民事、刑事、行政诉讼案件都必须严格依照法律规定办事，以法律规定作为审理案件的唯一尺度。
三、司法平等原则
主要含义是：
（一）在我国，司法机关依法行使司法权，法律统一适用于全体公民，而不以公民在民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等方面的任何差异而有所区别。
（二）司法的目标是实现公民依法享有的同等权利和承担同等的义务。
（三）司法过程中，公民的诉讼权利平等。
（四）司法平等原则在实践上并不排除在法律规定的范围内的区别对待。
（五）“公民在法律面前一律平等”，仅指实施法律上的平等，而不指制定法律上的平等。
四、司法独立原则
（一）司法独立原则的含义
1．国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力；
2．司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉；
3．司法机关处理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。
（二）司法机关独立行使职权，只具有相对意义，并不是绝对的，因此，坚持此原则，并不是说司法机关可以不受国家权力机关及上级司法机关的监督。贯彻司法权独立原则，必须正确认识司法机关和国家权力机关、行政机关的关系。
人民法院的上下级之间是监督与被监督的关系，人民检察院的上级与下级是领导与被领导的关系。
（三）我国的司法权独立行使原则与西方国家的司法部独立原则的区别：
1．在国家体制上：我国实行的是民主集中制，而非三权分六制
2．在具体内容上：我国法院独立行使审判权，是指法院独立，不是指审判员独立，是机关独立而不是个人独立，三权分立国家则比较强调法官独立。
（四）司法机关依法独立行使职权，决不意味着司法机关可以脱离共产党的领导。
五、司法责任原则
又叫“有错必究原则”，是指司法机关和司法人员在行使司法权的过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担责任的一种原则。
思考题：
1．什么是司法？什么是司法权？
2．谈司法的基本原则？
3．如何维护和实现司法公平？
4．比较中西方的的司法独立原则？
第二十一章 法律监督
课前提示
法律监督是法律运行的重要环节之一，也是现代法治系统的重要组成要素。本章首先介绍法律监督的概念、构成和制度模式；其次，讨论法律监督的特征，分析法律监督制度建立的依据；最后，系统阐述我国当代法律监督体系。
第一节 监督和法律监督
一、法律监督的概念
（一）在我国,法律监督也称”护法”,在广义与狭义之分。广义上的法律监督，指的是国家机关、各政党、社会团体、公民，对于法律运行和操作过程，包括立法、执法、司法活动的程序及其结果是否合法所实施的评价和督导。 狭义上的法律监督，专指有关国家机关依照法定职权和法定程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。
（二）法律监督是一种法律活动，其目的在于预防、制止、消除法律运行过程中出现的越轨和冲突，保证一切法律关系主体行为的合法性。也就是说，法律监督的最终目的是保证法律实现。
二、法律监督的构成
法律监督的构成要素有四个，即法律监督的主体、客体、内容和方式。
法律监督的主体，就是法律监督行为的实施者，即依法享有法律监督权的国家机关、社会组织和个人。
法律监督的客体就是法律监督的对象，即监督谁的问题，也就是法律监督主体行使职权的范围。(在当代中国，所有的组织和公民都要接受监督。但重点是对国家机关及其公职人员各种公务活动的监督)
法律监督的内容包括法律的制定、适用和遵守，即贯穿于法律运行的各个环节和整个过程。其中，国家机关及其公职人员的各种职务活动及其行为的合法性是法律监督的主要内容。
法律监督的方式，即监督权的运行方式、方法、程序等等。(举例说明) ？
以上四点相互依存、相互影响、相互统一，组成一个完整的法律监督体系。
三、法律监督的制度模式
（一）自循环监督与交互监督
所谓自循环监督又称系统内监督，指的是在某个确定的系统内实行纵向的、自上而下、或自下而上的自我监督，监督的主体和客体一般都存在于同一系统内。（举例）
所谓交互监督，又称系统间监督，是指不同的子系统相互之间进行的交叉监督。（举例）
（二）社会监督和国家监督
社会监督是一种非国家性质的监督，指国家机关以外的各种社会力量对国家机关所实施的监督。其特点在于：监督的主体是社会，监督的客体是国家机关及其工作人员的法律活动，监督的方式是多样和灵活的。监督主体的行为只代表本组织或者个人而不代表国家。
国家监督又称法定监督，它是由国家机关或者国家机关授权的团体组织实施的，具有特定的监督对象、内容和范围，使用法定的监督方式，并产生必然的监督后果的法律监督形式。它包括立法监督、检察监督、审判监督和行政监督。国家监督是国家依靠强制力而进行的监督，监督的主体和对象都是国家机关。
第二节 法律监督的特征和依据
一、法律监督的特征
（一）法律监督具有法定性
法律监督制度和活动必须有法律依据。法律监督是具有法定权限的主体，在法定的范围内所从事的促使法律运行合法化的监察和督导活动。法律监督权是一种法律权力，这种权力本身应该具有合法性；法律监督的分配、运行和操作，都应该有法律的统一规范和引导，包括行使监督权的主体必须具有合法的资格，行使监督权的条件必须依法设定，监督的方式和程序必须合法等。
（二）法律监督权与法律权力具有对应和统一性
一切权力都必须接受法律监督。所以，法律监督与权力存在着对应的关系。
二、法律监督制度的建立依据
（一）建立完善的法律监督制度是现代廉洁、民主政治的需要 。
（二）法律监督制度是现代国家管理和社会管理的需要，是对人性不完善的弥补。
（三）法律监督既是法律调整各个阶段得到有力保证的良好机制，也是法律价值得以实现的重要保障。
第三节 国家法律监督体系
国家机关作为法律监督的主体，一般指国家的权力机关、行政机关和司法机关对法律活动的监督。国家机关的法律监督构成我国法律监督体系的核心。
一、国家权力机关的监督
国家权力机关的监督，指的是国家权力机关依法对行政机关、检察机关、审判机关、军事机关进行监察和督导的活动。 依我国宪法规定，我国的权力机关是人民代表大会及其常务委员会。国家权力机关既具有立法权又具有法律监督权；既是立法机关又是法律监督机关。 国家权力机关的监督必须按照宪法和法律规定的内容和范围进行，具有严格的形式和程序。
我国国家权力机关的监督职能有两种：
（一）立法监督
立法监督是国家权力机关对制定规范性法律文件的权力的行使进行监察和督导的一种专门活动。如对国务院制定的行政法规、决定和命令进行监督 ，对同外国缔结的条约和协定进行监督 ，对省、直辖市国家机关制定的地方性法规的监督 ，对民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例的监督 ，对授权立法的监督等。
（二）监督宪法和法律的实施
二、国家行政机关的监督
（一）行政监督是监督主体对国家行政机关及其公职人员行使行政权力的活动实施监察和督促。广义的行政监督指的是行政机关系统内的自循环监督或者行政机关与非行政机关的交互监督，以及行政机关对公民和法人的专业性行政监督。狭义上的行政监督，仅指行政机关的内循环监督。包括上级行政机关对下级行政机关执行公务的监督和专门的行政监察机关对行政机关及其公职人员的监督。我们这里就是从狭义上来理解行政监督，主要包括行政复议和行政监察两种类型。
（二）行政监督的类型：
行政复议主要是指行政机关系统内部上级对下级公务行为的监督。
行政监察是通过专门的行政监察机构，运用国家权力，实行自上而下的、事后的、被动的检查和察视的一种特殊的行政监督。行政监察主要是通过把法律适用于具体事件，以奖惩的方式实行监督，具有准司法性质。另外，行政监察对国家行政系统的监督具有全面性和综合性，在整个行政监督中具有最高的法律地位。我国宪法规定监察部作为国务院的专门监察机构，对中央和地方各级行政机构的行政活动及官员个人是否守法进行监督
三、国家检察机关的监督
我国宪法和法律明文规定：人民检察院是国家法律监督机关，其主要职能是法律监督。目前我国检察机关的法律监督主要包括：
（一）对审判机关活动的监督
对刑事审判活动实行的法律监督
对民事审判活动实行的法律监督
对行政诉讼实行法律监督
（二）对侦查机关及其活动的监督
（三）对刑罚执行机关及司法行政活动的监督
（四）对其他行政活动的监督
如对贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪等的立案侦察、决定起诉等
（五）对自身的监督
上级检察机关对下级检察机关的指挥监督，纠正下级检察机关的违法行为 。
四、国家审判机关的监督
所谓审判监督，指审判机关对法律的适用过程进行的监督 。主要表现：
（一）审判机关对行政机关进行的监督
主要表现为通过行政诉讼的审判活动，对行政机关的法律适用过程进行监督。
（二）审判机关对自身审判活动的监督
现行的二审终审制、审判监督制、死刑复核制等都属于此种监督类型。
（三）审判机关对检察机关的监督
人民法院对人民检察院的活动也可以进行监督。如对“主要事实不清，证据不足”的案件，退回检察机关补充侦查 .
第四节 社会法律监督体系
社会法律监督指的是国家机关以外的，包括社会组织、政治团体、人民群众等通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为的督促。
目的在于保证法律实施的合法性。
特点是不直接运用国家权力，不必遵照一定的法律程序和形式。
在我国，社会监督主要包括：
一、公民监督
公民通过对国家机关和工作人员在工作中的缺点和错误提出批评意见，通过对违法失职的国家机关和工作人员的检举揭发，行使民主监督权利。公民监督作为一种社会监督，不具有法律效力，但它可以通过法定渠道，传输到国家机关的法律监督中去，并通过后者产生法律效力。国家机关和社会组织设立的人民来访接待站、信访组、监督电话等，也是公民行使监督权的途径。
二、社会舆论监督
舆论监督速度快、范围广、影响大，特别是在当今信息时代，更具有特殊的威力。因此，有的学者甚至称，社会舆论是独立于立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力”。
三、社会组织监督
在我国，人民政协、民主党派、工会、共青团、妇联以及许多行业自治组织，通过提出批评、建议、协商对话等形式，监督法律的实施。
四、执政党的监督
一方面，党组织通过行使政治领导权，督促国家机关、社会团体、企事业单位自觉守法，依法办事.
另一方面，通过党的纪律检查机关（各级纪律检查委员会）对自己的党员和党组织，特别是法律工作者与法律机关的活动实行全面监督，促使他们模范地执法和守法。
执政党的监督，是法律实施的根本保证。
思考题：
1．为什么建立法律监督制度？
2．谈法律监督的内容和范围？
3．从法律的本质和功能分析我国法律监督体系的利与弊。
4．试谈谈你对我国行政监察制度的看法。
第二十二章 法律职业
课前提示
构建现代法律职业共同体，是中国法治化里程的一个重要环节。本章阐明法律职业、法律职业化、法律职业共同体等基本概念的含义，进而分别从“才”和“德”两方面探讨法律职业素养，最后探讨中国法律职业化。
第一节 法律职业概述
一、法律职业、法律职业化与法律职业共同体
（一）“法律职业”有两种含义：一是广义的、传统文化层面上，法律职业被等同于人们所从事的与法律相关的各种工作；二是狭义的、现代层面的法律职业，是指只有受过专门的法律训练，具有娴熟的法律技能和高尚法律职业伦理的人才能从事的工作。
（二）在西方，从事法律职业的人被称为“法律人”，他们是一群受过良好的法律专业训练、精通法律专门知识、具有一定的职业伦理、实际操作和运用法律的人。由法律人所构成的团体被称为法律职业共同体。法律职业共同体的组成成员在知识、语言、思维、精神信仰和价值追求等方面具有同质性。
（三）法律职业的范围
在各国不尽一致，概括起来，可以有广义和狭义之分。
在广义上，从事法律职业的人一般有三种：应用类，主要指法官、律师和检察官，有的还包括仲裁人员和公证员；学术类，主要指法律教师和法学研究人员；法律辅助技术类，主要职责是辅助法官、律师、检察官和其他法律人工作，如法律书记员、律师助理、法律文秘、司法警察等。
狭义的法律职业主要指法官、律师和检察官（但在部分国家，检察官并非独立的职业，往往是由政府律师或公职律师出庭提起公诉时，担任检察官或公诉人角色），他们是法律职业的代表。
（四）法律职业的形成标志 (特征)：
1、规范的法律教育机制的建立。
2、法律职业人具有相当大的独立自主性。
3、具有统一的职业伦理，这是法律职业对法律人的特殊素质要求。
4、法律职业具有严格的准入标准和完善的考核和准入制度。
二、西方法律职业及其共同体的历史发展
法律职业最早起源于古罗马。中世纪不存在法律职业。12世纪开始的罗马法复兴和罗马法律教学与研究活动，为现代法律职业的形成奠定了智识基础。现代法律职业的初步形成与成熟
由此得出结论：法律职业共同体的形成与特定社会条件的出现有紧密联系：
第一是经济条件，即商品经济或市场经济得到充分发展；
第二是政治条件，即法治政治理想；
第三是文化条件，即法治观念和相应的法律文化水平的发展。
三、法律职业化的意义
第一，法律职业化是实现法律形式合理性的条件。
第二，法律职业化是维护法律的自治性、实现法律正义的前提。
第三，法律职业化是民主法治实现的推进力量和保障。
第二节 法律职业素养
一、法律职业思维
（一）从法律人在法律认知活动中的指向性特征来看，典型的法律人的思维方式的特征：
独立性、保守性、崇法性。
（二）就法律职业思维的内容而言,法律人的思维具有以下特点：
1．注重理性
2．注重程序的意义
3．以追求法律“真”为终极目标
二、法律职业技能
法律职业技能主要包括以下两个方面:
第一，普通技能
普通技能是从事包括法律职业在内的各类现代社会职业普遍需要掌握的基础性技能，包括运用本国语、外国语进行表达及交流的能力，计算机操作能力，社会交往、社会适应及协作的能力，自我提高及创新的能力，组织管理能力，信息处理能力等。
第二，专业技能
在法律职业技能中，处于核心地位的是专业技能，主要包括：
1．法律识别技能（对法律规则、案件事实、证据的识别）
2．法律解释技能（对法律文本的意思进行理解和说明的技能）
3．法律推理技能（从一个或几个已知的法律前提推出某种法律结论的技能）
4．证据操作技能（包括调查证据、审查认定证据和运用证据等相互关联的几项技能）
5．法律程序技能
6．法律论辩技能
7．法律文本制作技能
8．驾驭运用法律资源的技能
三、法律职业伦理
（一）法律职业伦理的含义
法律职业伦理是一种责任伦理，它是指从事法律职业的人在法律活动中必须遵循的伦理规范和伦理原则。
（二）三大法律职业伦理的基本要求
法律职业伦理的基本要求包括两个层面：
1．是普适性的要求，即适用于所有法律人或者说整个法律职业共同体的基本法律职业伦理准则，它主要包括有：
(1)实现社会公正
(2)忠于法律
(3)维护法律职业共同体的团结和声誉
2．是特殊性要求，即仅适用于某种特定法律职业的基本法律职业伦理准则。
(1)法官必须保持中立
(2)检察官必须忠于国家和政府的利益
(3)律师职业伦理的核心是最大限度地维护其当事人的合法权益
第三节 构建中国法律职业共同体
一、中国法律职业发展的历史与现状
源远流长的中国法律制度，并未酿造出现代意义的法律职业，也因此未能出现法律职业共同体，这与中国传统法律文化紧密相关。
中国拥有历史悠久的厌讼文化传统。
20世纪上半叶法律职业的初步发展
建国后法律职业的曲折发展
二、当代中国法律职业化的实现途径
法律职业化将促进法律职业共同体的形成，这有助于法律的创制、适用和发展完善，有效化解社会矛盾，抵御外来的不当干预，从而推动社会主义法治国家的建设。我国当下法律职业化的实现需要从以下几方面努力：
第一，法律职业化的实现必须依赖于法律制度改革，并继而推动制度改革。
第二，法律职业化要求法律职业的独立和垄断。
第三，通过建立统一的职业道德规范和法律职业者相互间的监督制约机制，形成良好的法律职业伦理。
第四，坚定不移地走法律人的精英之路，即法律职业者应当少而精。
思考题：
1．如何理解法律职业共同体的同质性？你认为它是否有可能产生一定的弊端？
2．法律职业化的意义何在？
3．你认为法律人应当具备什么样职业素质？为什么？
4．如何推进我国法律职业化的实现？
第二十三章 法律程序
课前提示
本章首先介绍法律程序的外在形式问题，即概念、要素等，然后着重探讨法律程序的内在价值问题，并对发源于英美的正当法律程序的概念和历史进行简略介绍，同时论述正当法律程序的功能。学习的重点是法律程序的概念和内在价值，难点是正当法律程序的功能。
第一节 法律程序的概念和要素
一、法律程序的概念
（一）含义：法律程序就是人们进行法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。
（二）法律程序和程序法的关系：法律程序是程序法的内容，而程序法是法律程序的表现形式。
（三）类型：可按法律关系的性质划分为公法程序和私法程序；还可按法律运行的过程划分为法律制定程序、法律解释程序、法律实施程序、法律监督程序等。
二、法律程序的构成要素
（一）法律主体和法律行为
（二）法定步骤和方式
（三）程序法律后果
（四）特定价值
第二节 法律程序的内在价值
一、法律程序内在价值的含义
法律程序的内在价值是指法律程序作为一个过程所具有的，不依赖其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个过程是否“好”的那些标准。
二、法律程序内在价值的主要内容
参与、公平、正统性、和平、尊严、理性、公开、及时和终结性
第三节 正当法律程序及其功能
一、正当法律程序的含义和历史
（一）含义:正当法律程序就是将程序正义作为法律程序的内在价值追求而形成的法律程序。
（二）历史:正当法律程序最早起源于英国的程序正义的理念。受英国普通法传统的影响，美国宪法确立了正当法律程序的原则。
二、正当法律程序的功能
（一）限制恣意，约束权力。
（二）保障作决定者充分接纳各种信息，作出正确的或最好的判断。
（三）通过和平的程序保障充分、平等的发言机会，疏导矛盾冲突。
（四）稳定实现确定的程序运行结果。
（五）可以导致人们对程序运行的结果有效服从，并有利于法律信仰的形成。
思考题：
1．什么是法律程序？什么是正当法律程序？
2．法律程序由几部分构成？
3．谈法律程序的内在价值？
4．正当法律程序的功能是什么？如何保证正当法律程序的实现？
第二十四章 当代中国法律发展
课前提示
本章主要论述当代中国法律发展的有关问题，具体包括科学发展观的内涵、科学发展观的确立对当代中国法律发展所产生的影响、“以人为本”法律发展模式的建立及其基本内容与现实要求等。
第一节 科学发展观与当代中国法律发展
一、科学发展观的内涵
科学发展观通常是指党的十六届三中全会中提出的“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”，按照“统筹城乡发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放”的要求推进各项事业的改革和发展的一种方法论。
科学发展观的具体内容包括：
第一，以人为本的发展观。
第二，全面发展观。
第三，协调发展观。
第四，可持续发展观。
二、科学发展观与当代中国法律发展
（一） 在法律发展观方面，确立“以人为本”的法律发展观。
三种不同的法律发展观：“以神为本”的法律发展观、“以民为本”的法律发展观、“以人为本”的法律发展观。
当代中国法律发展确立“以人为本”的法律发展观，同西方的人本理论当然有密切的联系。但要注意两者之间的区别。第一，前者是以人的全面发展，人类的可持续发展，本国与外国的共同发展为前提和目标的。而后者所进行的是孤立发展，牺牲别国利益谋求自身发展；第二前者所讲的“人”不是抽象的人或观念的人，而是具体的人、现实的人。
（二）在法律发展的力量依赖方面，进一步推进国家民主化进程，充分发挥民众的力量。
法律发展的依赖力量是代表社会精英的政府还是最为普通的人民大众？中国法学界有三种基本观点：政府主导论，民众主导论，政府与民众双重推动论。
科学发展观指导下的当代中国法律发展强调“人的全面发展”是法律发展的指导原则；“保证一代接一代地永续发展”是法律发展的前提性条件；“让发展的成果惠及全体人民”是法律发展的目的。这些都明确了当代中国法律发展的力量依赖应逐步从政府主导转向人民大众与政府双重推进的模式。
第二节 “以人为本”的法律发展模式
一、“以人为本”的法律发展模式的含义
（一）所谓“以人为本”的法律发展模式是指：
首先，在价值选择上，必须肯定“人”是社会主义法治民主建设的出发点和归宿。法律在调整社会关系的过程中，法律发展必须始终肯定并尊重人的价值和意义。
其次，“以人为本”的法律发展模式是一套制度体系。
（二）法律发展的“以人为本”价值准则不同于“狭隘的人类中心主义”价值准则
总之，“以人为本”的法律发展模式要求法律发展既不是单纯的“以某个个体为本”，也不是单纯以“某国人为本”；既不是仅“以当代人为本”，也不是仅“以后代人为本”。 “以人为本”法律发展模式归根结底要求法律通过对人的权利的尊重保护，实现人的全面发展，进而实现人、社会、自然三者和谐并存。
二、建立“以人为本”的法律发展模式要求
（一）确立人民的权力主体地位，贯彻宪法的“人民主权”原则。
（二）确立公民的权利主体地位，尊重和保护人权。
（三）规范国家权力，建构法治运行机制。
思考题：
1．谈科学发展观与当代中国法律发展的关系？
2．什么是“以人为本”的法律发展模式？
3．如何理解法律发展与“以人为本”的关系？
4．如何推动我国“以人为本”的法律的实现和发展？