法律前沿

 

法律期刊“新鲜出炉”

法律服务直通车一一、法律前沿
透视“两会”
——工作报告中提及的五部法律法规
第一部：防震减灾法
2008年6月8日，举世震惊的四川汶川特大地震发生不到一个月，国务院就根据防震减灾法，公布实施了《汶川地震灾后恢复重建条例》。这是我国迄今为止第一部专门针对一个地方地震灾后恢复重建而颁布的条例。由温家宝总理亲自提出立法动议而制定的这一条例，共九章80条，明确规定了汶川地震灾后恢复重建的方针和原则，同时，对过渡性安置、恢复重建规划、灾害现场清理、少数民族文化遗产保护等都作了明确规定。国务院于去年10月提请全国人大常委会审议防震减灾法修订草案。这一草案对此次抗震救灾和灾后恢复重建的主要做法和成功经验进行了全面总结，重新充实、完善、修改，草案由过去的49条增加为99条。去年12月，修订后的防震减灾法在十一届全国人大常委会第六次会议高票获得通过。
第二部：社会保险法
经过多年实践，我国目前已基本确立了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五种主要的社会保险制度。过去一年来，我国社会保险制度稳步推进，各项社会保险覆盖面继续扩大，城镇职工基本养老保险、基本医疗保险参保人数分别增加1753万和2028万，失业、工伤、生育保险参保人数也继续增加。
第三部：政府信息公开条例
提高政府工作的透明度，是依法行政的必然要求。国务院于2007年4月颁布了政府信息公开条例，这一条例已于去年5月1日起施行。条例实施前的4月28日，国务院办公厅专门下发文件，对政府信息公开管理体制、建立政府信息发布协调机制、发布政府信息的保密审查、依申请公开政府信息以及监督保障等问题做出明确要求。
第四部：企业所得税法
新企业所得税法及其实施条例已于2008年1月1日起施行，与原税法相比，新税法从税法、税率、税前扣除、税收优惠和征收管理等五方面统一了内、外资企业所得税制度，各类企业的所得税待遇一致，保证了内外资企业在公平的税收制度环境下的平等竞争。
改革开放以来，我国一直实行一些单独对外商投资企业、外国企业及外籍个人征收的税种。随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步完善，这种内外有别的税制结构与市场经济要求的公平、一致的税收环境已很不适应。因此，自2009年1月1日起，我国废止了《城市房地产税暂行条例》，对外资企业和外籍个人统一征收房产税。
第五部：行政许可法
行政许可法实施后，国务院各部门和地方政府对行政许可依据、行政许可项目和行政许可主体进行了全面清理。全国许多地方按照便民、利民的原则，建立了行政许可服务中心。
二、举案谈法
1、餐饮环境有隐患顾客受伤起诉讼
案情介绍：2005年10月15日，刘小姐带着三岁孩子到机场麦当劳甜品店，在其掏钱为孩子购买冰激凌时，由于麦当劳摆放在柜台上的吸管盒安全处理不当，吸管盒上的金属质地的吸管托架，锋利的边缘将靠近吸管盒站着的孩子的鼻子刮伤，鼻梁中部见约1厘米伤口，深达骨面。后孩子的脸上在医院缝了两针。事后，刘小姐在多次与麦当劳甜品店交涉无果。
消委会处理结果：麦当劳甜品店认为事件是由于刘小姐作为孩子的法定监护人疏忽大意，使孩子在奔跑中撞到柜台边缘所致，吸管盒本身不存在安全隐患，因此拒绝承担责任。
司法判决结果：2005年12月，刘小姐一纸诉状将麦当劳机场甜品店告上了法庭。2006年1月19日，宝安区法院作出一审判决，认定刘小姐的孩子是在麦当劳机场甜品店购买商品时被吸管盒上的金属托架边缘将鼻子刮伤，甜品店应当对这一隐患向消费者作出正式的说明和明确的警示。因此须对此造成的损害承担赔偿责任。判决麦当劳餐厅（深圳）有限公司向刘小姐的孩子赔礼道歉，并赔偿医疗费、营养费、交通费、护理费、鉴定费共3814.3元，精神损害抚慰金3000元。麦当劳甜品店不服一审判决，已向深圳市中级人民法院提出上诉。
【点评】：麦当劳甜品店没有尽到合理限度范围内的安全保障义务，因此应当承担相应的责任。
2、宴椰汁有异味变质饮品损健康
案情介绍：消费者陈先生于2005年5月20日向市消委会投诉，反映5月17日举办的婚宴上遇到一件极不开心的事。事情经过是：他因为举办婚礼，在深圳某百货公司金沙分店批发了18箱椰子汁，当客人们纷纷举杯庆祝的时候，发现椰子汁有怪异的酸味、还有些糊状沉淀物。一小孩喝后当场呕吐，一成人喝后反胃，宴后有2人肚痛，很多宾客扫兴，经对这批椰子汁检查，发现全部是在保质期内变质。
消委会处理结果：鉴于消费者是在婚宴上遭遇此事，因此要求被投诉方须慎重考虑消费者的诉求。在市消委会的调解下，被投诉方对消费者购买的18箱椰子汁中已开箱的6箱给予了双倍赔偿，另外12箱全额退款，并对消费者赔礼道歉。
【点评】：根据我国《食品卫生法》第三十九条规定“违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营、销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款”，并且应当承担民事赔偿责任。
三、法律支招
2009年2月28日，万众瞩目的《食品安全法》终于在千呼万唤中出台。从“卫生”到“安全”，中国的食品监管经历了太多。南京冠生园月饼、多宝鱼、苏丹红、福寿螺，直到2008年三鹿奶粉事件，令人不得不面对食品安全的严峻态势。《食品安全法》的出台无疑将剑指食品安全现存的诸多问题，但其效果究竟如何？还有待于时间的考验，我们拭目以待。
企管中心法律组近期走访北京地区各仓库，就加强食品安全提示建议如下：
1、对供应商资质深入调查，严把进货渠道。
2、注意食品包装标识是否齐全。按照国家规定，食品外包装上必须标明商品名称、配料表、净含量、厂名、厂址、电话、生产日期、保质期、产品标准号等内容，消费者要注意选购包装标识齐全的食品。同时进口产品要有中文标识。
3、注意选购已获得国家认证的并标注有绿色食品、“QS”（食品安全认证）等标志的食品。国家针对绿色食品实行绿色食品使用标志，从2004年4月1日起，对米、面、食用油、酱油、醋五类食品实行市场准入，要求此五类食品必须通过“QS”认证，并在外包装上加贴“QS”标志及准入证号，才能上市销售，消费者选购中应特别注意。
4、注意查看食品的生产日期和失效日期。《产品质量法》中明确规定“限期使用的商品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或失效日期”。尤其是食品，不仅要查看有效期，更应认真查看是否临近失效日期。
5、购买散装食品，除了要选择标签标注齐全、规范，保质期、生产日期标注真实外，更应注意查看是否有改动迹象。
6、注意食品的色泽。不要过分追求食品的外观过于鲜艳、好看，在食品加工过程中环节越多，添加的成分越多，越容易带来污染。
7、注意保健食品的适用范围。做到科学食用，不要盲目跟风，作为保健食品只适用于特定人群，有调解身体机能的作用。因此在选购保健食品时一定要仔细看使用说明书，看有无禁忌，同时还应注意保健食品是食品而不是药品，不能把保健食品当作药品来服用，以免影响及时正常就医。
8、加强食品安全知识的学习，注意掌握辨别食品质量的方法，提高认购食品的辨别能力。
9、提高安全防范意识，擦亮双眼，不要轻信经营者对食品的广告宣传以免受宣传误导，做到理智消费，科学选购。在购买食品时要注意索要保存购物凭证，出现问题后以便投诉举证，如发现购买到假冒伪劣、过期、变质食品，要及时向有关部门举报或到各地消费者协会投诉，以保护自身合法权益。 法律服务直通车二
一、法律前沿
1、中国出台股权出资法规
2009 年 1 月，中国国家工商行政管理总局公布了《股权出资登记管理办法》（以下简称“《管理办法》”），该《管理办法》自 2009 年 3 月 1 日起施行。按照《管理办法》的规定，“股权出资”是指投资人以其持有的公司股权投资于其他公司，该《管理办法》有利于促进股权投资及其有效利用。
根据中国《公司法》的规定，投资者可以通过现金以及可以用金钱估价并能依法转让的非货币财产出资取得某一公司的股权；这样的非货币财产包括投资者所拥有的其他公司股权。
《管理办法》适用于中国境内公司所持有的、以及用于对其他中国企业进行股权投资的任何股权。作为出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。如果投资者的股权属于下列情形之一，则不得用作出资：（1）该部分股权所属公司的注册资本尚未缴足；（2）该部分股权已经被质押；（3）该部分股权已经被依法冻结；（4）该部分股权所属的公司之章程规定其为不得转让股；（5）违反法律、行政法规规定的其他情形。全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资的总金额不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。作价出资的股权应当经依法设立的评估机构评估。根据《管理办法》的规定，对于新设公司，投资人以其他公司股权出资的，应当自被投资公司成立之日起一年内实际缴纳。对于增加公司的注册资本，作价出资的股权必须在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。
2、中国出台营业税新规
在中国，通过提供某些劳务以及转让无形资产、不动产而获得的收益都要交纳 5% 的营业税。2008 年 12 月 23 日，财政部和国家税务总局联合发布了《营业税条例实施细则》（2009 年 1 月 1 日起生效，以下简称《营业税细则》）。
新的《营业税细则》在某些方面对 1993 年的《营业税条例》作出了修改，包括以下两个方面：（1）拓宽了“应税劳务”的范围；（2）协调了增值税和营业税两个税种。
新的《营业税细则》拓宽了“应税劳务”的范围，使得在中国境外进行的服务以及“混合销售”行为中涉及的服务都被课以 5% 的营业税。因此，在中国做生意或者有中国客户的商家们就需要估量一下上述新规定可能带来的冲击。
3、中国停征城市房地产税
2009年 1 月 1 日，中国政府宣布废止《城市房地产税暂行条例》（以下简称“《暂行条例》”）。该《暂行条例》规定，在华购买房地产的外商投资企业、外国企业和组织以及外籍个人（合称“外国投资者”）须缴纳城市房地产税。同时, 自《暂行条例》废止之日起, 外国投资者将依照《房产税暂行条例》缴纳税款（换言之，外国投资者将与内资企业接受相同的房地产税收规制）。
历史数据显示，《暂行条例》作为“内外资企业分别负税”制度的一部分，自1994 年起就开始适用于外商投资者。然而，此次停征城市房地产税，并不代表中国政府彻底对外商放开自 2006 年来就一直限制其进入的房地产市场。中国是否会进一步修改这些政策还有待继续观望。
二、举案谈法
该企业的竞业限制协议对小王没有约束力
【案情介绍】：小王是本市名牌大学毕业的高才生，毕业以后有不少外商投资企业要录用他，小王经过选择最后他与一家外商投资企业谈妥，企业答应给予较丰厚的劳动报酬。几天后小王即到企业报到，被分配在新产品开发部。为了让小王全面熟悉和了解企业的生产、经营等发展情况，企业优先安排其在每个部门实习一段时间，以便尽快进入角色。
小王进企业不久，企业就与小王签订了四年期的劳动合同，同时又签订了一份“保密协议”，在协议中双方约定了有关竞业限制的条款以及企业在与其终止或者解除劳动合同后，给予小王一定的经济补偿，而小王必须在三年内不能自营或为他人经营与本企业有竞争的业务。
小王在实习过程中参与了企业的几个较大的项目开发，发挥了较大的作用。不久，小王觉得在该企业里还不能充分发挥自己的特长，自己所学的知识也难以实践。小王经过再三考虑，于是提前三十日向企业人事部提出要求解除劳动合同。企业老总得知小王要走，亲自出面找小王谈话，要他眼光放远点，看到企业发展的前景，希望其继续留下来为企业的发展出一份力。虽经企业再三挽留，小王还是执意要走，于是，企业与小王解除了劳动关系。
事后，小王又到另一家同行企业从事同样的工作，不久，企业得知小王在同行业从事同样的工作，就与其联系要求小王不要到同行业从事同样的工作，因为他们之间签订过竞业限制的协议，但小王未予理睬，继续在这家企业工作。企业在无奈之下就将小王告到劳动仲裁，要求小王履行竞业限制的协议，离开对方企业，劳动仲裁委依法予以受理。
【庭审答辩】：在仲裁委审理时小王认为，他们之间确实签订了保密协议，并约定了竞业限制的条款，但在合同解除后，企业一直未按协议约定支付本人经济补偿金，虽经本人多次要求企业支付经济补偿金，企业仍不支付，所以竞业限制协议已经解除，这份协议对他无约束力。
企业则提出，他们之间有竞业限制协议，虽然企业未支付小王的经济补偿金，而且经小王要求，企业仍未支付，现在他们愿意支付这笔经济补偿金，所以要求小王不要从事同行业同样的工作，希望劳动仲裁委支持企业的请求。
【点评】：企业与小王虽然签订了竞业限制协议，但由于企业未支付小王经济补偿金，且经小王要求企业仍未支付，现仍要求小王履行竞业限制协议缺乏依据。所以，仲裁委员会没有支持企业的仲裁请求。


三、法律支招
与北京地区各酒店保安沟通得知，如果客人比较多，指挥车辆停在马路边上是不可避免的，而且保安人员数量有限，有时候看不过来。现在黄寺停车场把原来的栅栏给撤了，行人也可以穿行停车场，势必对车辆安全有一定的影响。辉煌净雅对面公路施工，我们将车辆停在施工区内，由于风大发生挡风板压至车身的现象也时有发生。
【法律风险提示】：酒店提供免费停车场只是为了顾客的就餐方便，并没有收取任何的费用，顾客与酒店之间并没有形成保管合同关系，因而酒店没有对客人的车辆进行保管的义务。但是要有两个前提：一，酒店提供的停车场是合法的；二，酒店在明显位置对顾客进行了提醒，或者由保安提醒顾客保管自己的财物，即证明自己不存在重大过失。按照法律规定，马路边上肯定是不允许随便停车，特别是人行道、盲道是严禁停车的。
【建议】：鉴于此，法律事务管理员建议：
（1）做好本区域国家职能部门的公共关系维护，划分保安人员的排车范围，尽量在上述区域加派人手，规避国家职能部门的检查风险。
（2）在停车场新入口处放置提示牌（非本店就餐客人不得在此停车、免费停车贵重物品妥善保管等），尽到足够的告知义务。
（3）保证停车场的摄像头正常运转，以便有据可查。
（4）地下停车场的相关设备定期检修，避免安全隐患。
（5）停车场相关设施（如：篮球架）注意加固，避免因风大设施被吹倒或脱落伤及车身。