2009年司法考试笔记解读《物权法》第十六章 抵押权
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2009-11-17 10:21 【大中小】
第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(一)债务履行期届满,债权未实现;
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(三)当事人约定的实现抵押权的情形;
(四)严重影响债权实现的其他情形。
(司法考试法条解读:本法181条设定的抵押物是“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”,数量和价值是不确定的,即是所谓“浮动抵押”。因此何时确定,要有一个标准。其实上述标准,都应包括在抵押合同中。)
第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
(司法考试法条解读:〈担保法〉第四十七条 “债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的,抵押权的效力不及于该孽息。
前款孽息应当先充抵收取孽息的费用。“
人民法院为何要扣押抵押的财产?显然是因为有了债务纠纷并经当事人申请。在人民法院未判决之前,扣押财产的天然孳息或法定孳息为何要给抵押权人?财产在扣押中,孳息当然也同时被扣押,抵押权人又如何能收取?应当是在判决后,扣押财产和孳息一并交给胜诉方才对吧?)
第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
(司法考试法条解读:按本法规定,债务只能用货币清偿。如果抵押人用抵押物抵偿,抵押物价值超过债务,抵押权人返还差价;如果不足,债务人应继续清偿,为何不可以?)
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
(解读:〈担保法〉第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。“
如果抵押财产价值大于或等于债务总数,就不存在清偿顺序问题。同一财产重复抵押,债务已清偿的或部分清偿的和未清偿的可能同时存在,已登记的,顺序总是有先有后,不可能相同吧?按债权比例清偿,不足的怎么办?债务人是不是要继续清偿?继续清偿是不是仍然要按顺序?)
第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
(解读:〈担保法〉第五十五条“ 城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”
抵押合同应当明确抵押财产的种类和范围。合同中未明确的当然不属于抵押财产。但是抵押的土地和地上建筑物一并处分后,所得价款中土地价款和建筑物价款是否能分得开?如果分不开如何处理?土地价款不足以清偿到期债务呢?难道就不能用建筑物价款清偿?)
第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
(解读:《担保法》第五十五条:“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”
土地作为抵押物被处分时,理所当然要考虑到土地的用途,因为不同用途的土地,价值是不一样的,谁也不是呆子。至于处分之后改变土地用途,是土地行政管理的部门的事,与本法无关。)
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
(解读:这一条是对诉讼时效的规定,主债权未清偿才需要实现抵押权,因此诉讼标的应是抵押财产而不是主债务。)
第二节 最高额抵押权
(解读:何谓最“高额抵押权”?要回答个问题,可以写一本书,还不一定能说清。简单地说,最高额抵押权就是在债务不确定的情况下,设定一个抵押财产的限额。例如供货商不断供货,购买人不断欠款,又不断清偿,这时就可以设定一个抵押限额,在这个限额内,可以欠款拿货,定期清偿,而不需要每次都要清偿或设定抵押。)
第二百零三条 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
(解读:〈担保法〉第五十九条 “本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”
这种担保方式是当事人自愿采用的,互相都是为了保证自己的利益,都不是呆子,所以在签订抵押合同时,双方协商一致才能达成协议。因此法律没有必要对可以由当事人自由设定的事项做规定。)
第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
(解读:〈担保法〉第六十一条“ 最高额抵押的主合同债权不得转让。”
既然当事人可以约定,就应当是当事人有约定的可以转让,没有约定的转让无效。)
第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
(解读:根据民事行为有效条件,侵犯他人利益的约定是无效的。)
第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押财产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
(解读:因为债务是不确定的,因此债权何时确定要有一个标准。上述条件应当反映在抵押合同中,成为合同约定条件。)
第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。
(解读:前面已经说过《担保法》的规定与本法不一致的适用本法。按这一条规定,高额抵押权只适用本法。)
综上所述,关于抵押的法律规定非常繁杂。抵押是担保的一种主要形式,现实生活中经常发生。例如用银行贷款购买房屋,就需要用已有或购得的房屋做抵押。抵押担保一方是债权人,另一方是债务人或第三人。债权人为了交易的安全保险而要求债务提供抵押担保,双方对抵押担保的安全性、有效性和可操作性要进行研究分析和设计,这么多年来,已经有了成熟的经验。抵押的作用是担保,是用来预防万一的,最好是是备而不用,关键还是主债务的履行,而主债务的履行,不能把希望完全寄托在抵押权上,所以没有必要在抵押上大做文章,喧宾夺主,本末倒置。可以双方协商约定的事项,法律没有必要加以硬性规定。同时,《担保法》出台已十多年了,例用抵押逃避主债务的欺诈现象等问题应当说已经充分暴露,本法理应吸取经验和教训,针对现实生活中规避法律和利用抵押搞欺诈的行为做出更加严谨的规范,而不要给设置欺诈陷阱留下机会。同时应对当事人已形成有效合理的做法加以吸收。本法在理论上扩大了可用于抵押的财产的范围,但是抵押要双方接受才能成立,债权人不同意,范围扩大又有何用?只强调债务人的方便,什么都可以抵押,但是债权人的利益也不能忽视吧?债权人不卖账,抵押不是还是不能成立吗?谁都不是呆子,用半成品,原料,甚至根本还不存在的财产向你做抵押,你愿意吗?当然,用这种方法,可以向银行贷款,玩空手套白狼,用不存在的或是将要产生的财产做抵押,贷来款用于支付,然后再用购来的财产或形成的财产还贷,还可以用重复贷款滚动,很快就可以成为巨富。这大约就是本法给大家提供的致富机会吧?
第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(一)债务履行期届满,债权未实现;
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(三)当事人约定的实现抵押权的情形;
(四)严重影响债权实现的其他情形。
(司法考试法条解读:本法181条设定的抵押物是“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”,数量和价值是不确定的,即是所谓“浮动抵押”。因此何时确定,要有一个标准。其实上述标准,都应包括在抵押合同中。)
第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
(司法考试法条解读:〈担保法〉第四十七条 “债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的,抵押权的效力不及于该孽息。
前款孽息应当先充抵收取孽息的费用。“
人民法院为何要扣押抵押的财产?显然是因为有了债务纠纷并经当事人申请。在人民法院未判决之前,扣押财产的天然孳息或法定孳息为何要给抵押权人?财产在扣押中,孳息当然也同时被扣押,抵押权人又如何能收取?应当是在判决后,扣押财产和孳息一并交给胜诉方才对吧?)
第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
(司法考试法条解读:按本法规定,债务只能用货币清偿。如果抵押人用抵押物抵偿,抵押物价值超过债务,抵押权人返还差价;如果不足,债务人应继续清偿,为何不可以?)
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
(解读:〈担保法〉第五十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
(一)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。“
如果抵押财产价值大于或等于债务总数,就不存在清偿顺序问题。同一财产重复抵押,债务已清偿的或部分清偿的和未清偿的可能同时存在,已登记的,顺序总是有先有后,不可能相同吧?按债权比例清偿,不足的怎么办?债务人是不是要继续清偿?继续清偿是不是仍然要按顺序?)
第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
(解读:〈担保法〉第五十五条“ 城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”
抵押合同应当明确抵押财产的种类和范围。合同中未明确的当然不属于抵押财产。但是抵押的土地和地上建筑物一并处分后,所得价款中土地价款和建筑物价款是否能分得开?如果分不开如何处理?土地价款不足以清偿到期债务呢?难道就不能用建筑物价款清偿?)
第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
(解读:《担保法》第五十五条:“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”
土地作为抵押物被处分时,理所当然要考虑到土地的用途,因为不同用途的土地,价值是不一样的,谁也不是呆子。至于处分之后改变土地用途,是土地行政管理的部门的事,与本法无关。)
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
(解读:这一条是对诉讼时效的规定,主债权未清偿才需要实现抵押权,因此诉讼标的应是抵押财产而不是主债务。)
第二节 最高额抵押权
(解读:何谓最“高额抵押权”?要回答个问题,可以写一本书,还不一定能说清。简单地说,最高额抵押权就是在债务不确定的情况下,设定一个抵押财产的限额。例如供货商不断供货,购买人不断欠款,又不断清偿,这时就可以设定一个抵押限额,在这个限额内,可以欠款拿货,定期清偿,而不需要每次都要清偿或设定抵押。)
第二百零三条 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
(解读:〈担保法〉第五十九条 “本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”
这种担保方式是当事人自愿采用的,互相都是为了保证自己的利益,都不是呆子,所以在签订抵押合同时,双方协商一致才能达成协议。因此法律没有必要对可以由当事人自由设定的事项做规定。)
第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
(解读:〈担保法〉第六十一条“ 最高额抵押的主合同债权不得转让。”
既然当事人可以约定,就应当是当事人有约定的可以转让,没有约定的转让无效。)
第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
(解读:根据民事行为有效条件,侵犯他人利益的约定是无效的。)
第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押财产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
(解读:因为债务是不确定的,因此债权何时确定要有一个标准。上述条件应当反映在抵押合同中,成为合同约定条件。)
第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。
(解读:前面已经说过《担保法》的规定与本法不一致的适用本法。按这一条规定,高额抵押权只适用本法。)
综上所述,关于抵押的法律规定非常繁杂。抵押是担保的一种主要形式,现实生活中经常发生。例如用银行贷款购买房屋,就需要用已有或购得的房屋做抵押。抵押担保一方是债权人,另一方是债务人或第三人。债权人为了交易的安全保险而要求债务提供抵押担保,双方对抵押担保的安全性、有效性和可操作性要进行研究分析和设计,这么多年来,已经有了成熟的经验。抵押的作用是担保,是用来预防万一的,最好是是备而不用,关键还是主债务的履行,而主债务的履行,不能把希望完全寄托在抵押权上,所以没有必要在抵押上大做文章,喧宾夺主,本末倒置。可以双方协商约定的事项,法律没有必要加以硬性规定。同时,《担保法》出台已十多年了,例用抵押逃避主债务的欺诈现象等问题应当说已经充分暴露,本法理应吸取经验和教训,针对现实生活中规避法律和利用抵押搞欺诈的行为做出更加严谨的规范,而不要给设置欺诈陷阱留下机会。同时应对当事人已形成有效合理的做法加以吸收。本法在理论上扩大了可用于抵押的财产的范围,但是抵押要双方接受才能成立,债权人不同意,范围扩大又有何用?只强调债务人的方便,什么都可以抵押,但是债权人的利益也不能忽视吧?债权人不卖账,抵押不是还是不能成立吗?谁都不是呆子,用半成品,原料,甚至根本还不存在的财产向你做抵押,你愿意吗?当然,用这种方法,可以向银行贷款,玩空手套白狼,用不存在的或是将要产生的财产做抵押,贷来款用于支付,然后再用购来的财产或形成的财产还贷,还可以用重复贷款滚动,很快就可以成为巨富。这大约就是本法给大家提供的致富机会吧?
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