试用期内不符合录用条件的解除--何永强劳动法咨询工作室

（一）案情介绍
小林因摔下楼梯受伤而摘除了右肾。几年后，恢复了健康的小林参加了某银行的招聘。在填写招聘体检表时，小林在“腹腔脏器”栏写了“正常”，“审查意见”栏为“健康”。其后，小林被正式录取。一个月后，银行得到反映后派员带小林到医院做B超检查。结果证实：小林“右肾摘除，左肾正常”，遂以小林“右肾摘除，存在严重身体缺陷，不符合分行《招工、招干、调入人员及新职工转正的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）中的有关要求”为由，按照试用期内不符合录用条件为由，做出解除小林劳动合同的决定。
小林向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，他认为，从医学临床实践看，缺一只肾，只要肾功能正常，不会对身体构成严重危害。并出示了某医院为他出具的诊断证明：肾功能正常，可以正常工作。从银行工作性质看，其从事的是银行会计工作，缺一只肾，根本不会对工作构成威胁，也不影响银行职员需要具备的外表形象。另外，从国家体检政策上看，《普通高校招生体检标准》允许缺一只肾的人报考除地质类以外的任何专业。鉴于上述理由，要求仲裁委员会撤销支行关于解除劳动合同的决定，责成支行继续履行劳动合同。
银行辩称：小林右肾摘除，体检时未向医师说明，没有尽到如实告知的义务。并且不符合分行《暂行规定》中关于新职工必须具备的“身体健康，无严重疾病和缺陷”的录用条件。
劳动争议仲裁委员会认为，小林未向银行如实告知健康状况，银行了解真实情况后，根据内部的规章，在试用期内做出解除劳动合同的决定，并无不妥。小林不服裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，小林在生理上确实存在缺少右肾的缺陷，但经法医鉴定，小林的身体状况未达到严重缺陷的程度，且身体健康，能够胜任银行分配的业务工种。因此，小林的身体状况符合“无严重疾病和缺陷”的录用条件，银行认为其“存在严重身体缺陷”的理由不能成立。遂判决：撤销银行解除原告劳动合同的决定，继续履行原劳动合同。一审宣判后，银行提出上诉。二审法院审理后判决：驳回上诉，维持一审判决。

（二）法律背景
《劳动法》第25条第1款规定：“劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”能否被证明符合录用条件可能直接决定员工在试用期内的去留问题。可是对于什么是录用条件，《劳动法》本身没有给出明确的答复。
《劳动合同法》第39条第1项规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的用人单位可以解除劳动合同。”第21条进一步规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 ”该条较之《劳动法》更加强化了用人单位的举证责任，并且该条款反向限制用人单位的解除权。相比于《劳动法》，在《劳动合同法》实施过程中，用人单位更有必要完善和细化自身的录用条件。

（三）案件评析
本案主要涉及试用期内，不符合录用条件解除劳动关系的问题。
用人单位可以解除劳动者劳动合同的情况分为双方合意解除、过失性辞退、非过失性辞退和经济性裁员等。但对于解除劳动合同，用人单位负举证责任，举证不能或不充分的，人民法院或劳动争议仲裁机构可予撤销用人单位的决定，用人单位要赔偿劳动者损失。本案中，单位解除与小林的劳动合同，正是以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由的。所以本案的关键就是对是否符合“录用条件”作出判断。
对“录用条件”，我国劳动法律法规未做任何界定。从本案来看，如何理解银行《暂行规定》中关于新职工必须具备的“身体健康，无严重疾病和缺陷”的录用条件呢？
首先，小林一开始的时候并不知道银行有这个《暂行规定》的存在，而银行也没有对小林进行明确的说明：当招聘者只有一个肾时，就是“有严重疾病或缺陷”，不符合录用条件。并且，小林是在“恢复了健康”后去参加应聘的。可见，小林并不存在欺诈订立劳动合同的情况，而银行的这一录用条件对小林也不发生效力。
其次，即使《暂行规定》的“录用条件”对小林发生效力，但小林符不符合录用条件还存在两种理解：其一，从功能上看，尽管缺个肾，但是小林已经“恢复了健康”。小林提供的医学鉴定和后来法院的司法鉴定的结果都证明小林还是属于身体健康的，具有正常的劳动能力。其二，从器官上看，既然缺个肾，器官就不完整了，当然是不正常，不健康了。面对两个角度，到底应该采纳那种观点呢？本案中，仲裁和法院的审理结果就出现了分歧，前者从器官论出发，判小林败诉，而后者从功能论出发，判小林赢。
纵观该案，法院的判断方法值得借鉴。司法实践中，对一个事实的判断出现两种理解的时候，法院应当坚持维护现存的劳动关系有效性，以维护社会稳定。本案中，法院基于对本案事实的认定和医学鉴定的结果，支持小林的诉讼要求，维持了原劳动合同的有效性，应该说是完全正确的。
对于用人单位，该案也有很好的借鉴意义。本案中涉及的一个重要问题即为录用条件是否必须要告知劳动者并做说明后才能生效。《劳动合同法》并未给出明确答复，但对于用人单位告知义务提出了较高的要求，对于劳动者倾斜立法，再结合本案的例子，建议用人单位对于试用期内的劳动者公开并说明录用条件的内容，以确保录用条件作为定案的依据。

（四）《劳动合同法》相关链接
第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；
　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
　　（六）被依法追究刑事责任的。