石小兵：权利、斗争与法律——《为权利而斗争》之解读共识网-《领导者》杂志官方网站

笔者按：在积极守法者眼里，法律权利不是等来的，而是通过积极追求，历经斗争所换取的！《为权利而斗争》[①]之解读。

　　德国法学家鲁道夫·冯·耶林的《为权利而斗争》一书堪称为法学名篇小文丛中的经典之作。无论是其出版数量[②]还是其精深的法理、紧密的论证逻辑，一般的法学著作是望尘莫及的。更难得可贵的是，其优美的文采可与文学名著相提并论，从而使枯燥的法学语言在读者眼中跳跃起来。但不可否认的是，尽管耶林的《为权利而斗争》一书短小而精悍，言简而意赅，但真正要读懂它，绝不是一朝一夕、一蹴而就的事情，只有站在一定的高度——有一定的理论和实践知识的积累——去读它，才能比较全面的去理解“权利”，去理解“斗争”，去理解“权利、斗争与法律的关系”。

　　一

　　为权利而斗争，显而易见，为的是权利。但是，斗争语境下的“权利”应做如何理解呢？回归到法理中的权利分类，以权利的存在形态为标准，权利可划分为：应有权利（道德权利）、习惯权利、法定权利和现实权利（实有权利）。[③]那么，耶林笔下的“权利”具体指何呢？笔者认为应从如下层面理解：

　　其一，权利表现为立法层面的利益。本质上言之，立法是初次分配利益的过程，即利益的博弈过程。因此，立法阶段的话语权对权利之实现有着重大的影响意义。所以民众的首要任务在于，站起来为立法利益而斗争，即是要运用各种途径表达自己的权利需求，使立法机关在立法时广泛地征求社会人士的意见和要求，将被普遍民众所认可的、具有为或不为之正当性的权利（很大一部分是道德权利或习惯权利）上升为法定权利，保证利益在初次分配上的民主性和人民性，让更多的民众直接或间接的参与到立法中来，还权利源头一片“清澈”。诚然，发动这一斗争在实践中有很大的困难，真正突破中国式的民主所伴随的不是“剧烈的阵痛”，而是挥之不去的“长痛”，但为了权利的实现，为了人类的福祉，“长痛”又何妨呢？

　　其二，权利表现为诉讼或非诉利益，即权利人为“实有权利”而斗争。当权利人的利益受损，权利人一般通过诉讼或者非诉手段（如仲裁、调解、和解等）争取权利，力求使现实权利与法定权利尽可能的协调一致。实践告诉我们，权利人在这一斗争中被视为纯粹的“经济人”，他们所努力追求的，除诉讼或非诉利益——这一纠纷他们应获得的好处（包含弥补损失）——外，别无其他。这也是权利在市场经济中的最常态。

　　其三，权利表现为法感情。“一切权利人通过保护自己的权利而保护自己的精神生存条件”（页34）、“权利的真义和真正的本质只有在采取充满激情的直接的感情形式的瞬间，才明明白白地呈现出来。未有亲身体验到这一痛苦或未通过他人经历这一痛苦的人，即使把法典背的滚瓜烂熟，也不晓得权利为何物的。不是智慧，只有法感情能够回答这个问题”（页45）。此般表达不仅表明法感情在耶林眼中是多么地重要，也指出了通往法感情进路：感情受损的感受力和为受损的感情而斗争的行动力。换言之，在耶林看来，法感情是建立在强烈的权利意识之基础上的，而权利意识的最高境界则是为法感情而斗争。事实上，耶林笔下的权利人，非天生好讼也，只因满腔的法感情无端受损而不得已去斗争，去维护之。如此论述，我们可从“英国国民的法感情”之例中找到佐证的痕迹——当欧洲大陆的旅馆主人和马车出租人蓄意欺骗英国游客时，英国国民会不惜支出超过客户几十倍的费用来疗养被侵犯的法感情（页48-49）。

　　二

　　树有根，水有源。无缘无故的斗争是野蛮的，也将会遭到谴责。那么，我们为什么要为权利而斗争呢？

　　（一）斗争是法的生命之源，是法的立命之柱

　　“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”（页1）、“世界上的一切法都是经过斗争得来的”（页1），耶林开篇即指出，无论是法的诞生还是法目标的实现，欲不经斗争、不历劳苦，那只能是天堂般的神话，“历史告诉我们，法的诞生与人的诞生一样，一般都伴随剧烈的阵痛”（页12）、“无劳动则无所有，无斗争便无法”（页102）。此外，“法需要为自身生存而与不法行为进行顽强的斗争”（页21），进一步说明在实现法目标这一动态的过程中仍要将斗争进行到底，唯此，法才有立命之柱。

　　（二）斗争是公民对自己的义务

　　对自己负责是经济之人或功利之人的基本特点之一。“人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件，若无权利，人将归于家畜……主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利（今日不可能，但曾经可能过）是精神上的自杀”（页23），按照耶林的这种逻辑，权利人要保护精神的生存条件，最为首要的、最为迫切的则是要主动出击保护好自己的基本权利，而这基本权利则是前文提及的“立法层面的利益”和“诉讼或非诉利益”，并在此基础上培养健全的法感情。

　　（三）斗争是对社会的义务

　　秩序的法的重要价值之一，法律对于维护社会秩序具有举足轻重的作用。一个没有秩序、杂乱无章的社会是不适宜人的生存和发展的。而“权利人通过自己权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的秩序”（第55页），足见这种维护不仅有利于权利人本人在有秩序的社会环境下幸福的生活，而且有利于其他人在有秩序的社会里生存和发展。然社会的不法俯拾即是，而个人力量非常有限，如果没有形成一种社会合力，不法现象之根基仍稳如泰山。对此，耶林以“敌前逃跑”的典型案例——有1000人必须迎战时，一个人的逃跑并不会影响军队的整体士气和实力，但是100人的逃跑的话，将会增加死守阵地的难度——为证，以此说明，“在私法领域存在着法与不法的斗争，需要万人团结一心的团体、国民共赴斗争。”（第53页）可见，为权利而斗争既是对自己的义务，又是对社会的义务。有鉴于此，难道一切善良的人、有勇气的人不该紧密团结起来，犹如一致对抗外敌般为权利而斗争吗？

　　（四）斗争是健康法感情支配下的应有反应

　　依笔者之间，耶林笔下的法感情与学界老生常谈的法信仰有异曲同工之妙。法感情（法信仰）发生在特定主体与法律之间，“是主体以其坚定的法律信念对法律表示极度的信服和尊重，并以之作为行动的准则，它是主观心理和外化行为的有机统一体。一方面要求主体对法律具有坚定的法律信念，另一方面要求主体要严格恪守法律规则，并在其支配下为一定的行为”。[④]在耶林看来，健康法感情有二个契机：一是感受性，即感知权利侵害之痛苦的能力；二是实行力，即击退进攻的勇气和决断。笔者认为，耶林笔下的感受性有两层含义：一是，感知性的敏感度与法感情的强烈度成正比；二是，权利人所感知的权利不仅限于单纯个人权利，而且包括公共利益。一个有着健康法感情的人，当他感知到自身权利受到侵害而感到痛苦时，他将会义无反顾地予以回应，以保护面临着现实而又紧迫危险的权利。

　　三

　　在前文的论述中，笔者试图阐释耶林笔下的权利之界定以及为什么要为权利而斗争的话题，权利、斗争与法的关系也散见于这些阐释中。为清晰起见，进一步论述权利、斗争与法之间的关系显得尤为必要。

　　在积极守法者看来，权利不是等来的，而是积极追求和斗争所得。梁慧星教授曾指出：“为权利而斗争，就是为法律而斗争！”[⑤]笔者在赞同梁教授的观点之余还认为，为法律而斗争，就是为权利斗争。这是因为，法之内容包含权利之事。法之目标，抽象意义上在于社会各主体的法感情之需求得以满足；具体意义上在于个体能在有序的格局里各尽其能，各得其所，互不僭越，安居乐业，即权利得以有效实现的状态。这足以表明，法律与权利的距离并不遥远。

　　尽管法律与权利近在咫尺，但是如果缺乏一个联网平台，权利将会是消极的白纸黑字。那么，如何使权利变得积极起来呢？耶林指出，斗争是最好的灵丹妙药。“正义女神一手拿着衡量权利的天平，另一只手拿着为权利而斗争的宝剑。当民众通过天平发现权利失衡的时候，他就会挥动手中的利剑让权利的天平恢复到原来的平衡状态”（页1），正义女神这一挥动权利之剑的过程则是为权利而斗争的过程，权利就在这一挥一动中保持平衡，这也是“人必须每天不停地开拓生活与自由，然后，才配有生活与自由的享受”（页102）所蕴涵的深刻含义。

　　四

　　经典归经典，再经典的著作也难免会带上时代性或地域性的烙印，即使是超前性或普适性的著作也不例外。历史不容我们以当代人的眼光和思维去篡改，但容许我们进行溯及既往的理性评价。依笔者之见，在当下中国的国度里，《为权利而斗争》中的某些观点是我们进行理性评价的“靶子”。需要说明的是，笔者并无理论讨伐之意，只想去完成法学大家耶林没来得及去完成的部分任务，仅此而已！

　　第一，为权利而斗争，是为法感情而斗争还是为单纯的物质利益而斗争呢？细观中国的司法实践，的确存在“一些人仅仅是为了赢得其自由、尊严和名誉等方面的精神价值”[⑥]，但在大多数情况下，在诉讼当事人所斗争的，更多的是物质利益，当事人及其代理人所计量的，更多是如何使诉讼利益最大化，使诉讼成本最小化。真正为法感情而斗争的少之又少，而且他们主要是因为对方当事人逼人太盛而赌气跟他干一把。

　　应该承认的是，培养健全的法感情（法信仰）对于权利的实现确有促进和帮助作用，而且当事人是为物质利益而诉还是为法感情而诉是衡量一个国家法治化进程的标志之一。基于此，健全法感情的培养显得尤为重要。但“一个社会的人们对法的合法性信仰的产生，首先也是主要的依赖于广大社会成员对所在社会法律所产生的社会效果的亲身感受，只有在他们长期亲身感受到法律所带来的好处后他们才会对法律产生一种感情，并进而上升为一种信仰”[⑦]，按照亚里士多德的说法，即是要有“良法并且“良法”得到“良治”，无良法则无良治，徒有良法无良治不足以产生法感情（法信仰），立法者、执法者和司法者务必以此作为行为准则之一。

　　需要特别强调的是，耶林所提倡的是要培养健康的法感情（法信仰），即从感知到实行的积极行动，如果权利人只会感知权利受侵害之痛而无维权之实际行动，如此消极之姿态而欲行权利之保护，实有“癞蛤蟆想吃天鹅肉”之嫌，更无健康法感情可言，至多是法迷信，而法迷信将会导致法律被圣化，当法律被视为圣物时，法律之存在意义将会受到质疑，甚至是否定，这是件非常危险且可怕的事情！

　　第二，大凡权利之人，对滥用权利有蠢蠢欲动之心，而不加限制的权利甚为危险。所以，为权利而斗争，我们该如何把握好权利的边界呢？耶林笔下的权利攻击性很强，这主要归咎于“斗争”这一充满火药味的关键词，导致耶林把权利的限制给忘了。事实上，“人生来自由，却又无往不在枷锁之中”，卢梭这一精辟见解一针见血的指出：人之自由是相对的，主体至多在法律的框架内为所欲为，否则对其越轨行为给予否定性的评价，此乃守法之要义。密尔在《论自由》一书中也对自由的边界作出界定——既不得自我损害，也不得对他人和公共造成伤害。近几年来，各种各样的“钉子户”见诸报端，当然有些“钉子”确实是为权利而作斗争，但也不乏有效仿之人，纯粹是为作秀而无理取闹，如此斗争是法律所禁止的。此外，为权利而斗争，权利之源是个值得讨论的话题。笔者认为，正如前文对权利的解读，应从广义的角度来理解耶林笔下的权利之源，即主要是指法定权利，当然也包括道德权利和习惯权利。总而言之，为权利而斗争，行于所当行，止于所当止。

　　第三，在中国的国度里，何以防止“为权利而自杀”的悲剧重演呢？被戏称为广州市的自杀桥——海珠大桥，不少人在该桥上演了一幕又一幕的“跳桥秀”，是什么原因促使这些人通过这种极端的方式来“表现自己”呢？笔者认为，如此行为是一种权利的诉求，在某种意义上说是对社会阴暗面的间接控诉。按照徐昕教授的说法则是，“为权利而自杀，即农民工自杀式讨薪，它是一种维权，一种抗争，一种私力救济。”徐教授进一步对自杀式维权进行原因分析，指出这归因于社会的严重不公、权利不能获到适当救济以及作为一种抗争策略。[⑧]如此可见，维权者光有为权利而斗争的权利情怀是远远不够的，过于强烈的权利情怀将导致维权事件的戏剧化和扩大化，不符合“稳定压低一切”的政策要求。权利情怀能否得以满足，仍需要一个良好的社会环境、政治环境、法律环境以及高效的权利救济机制，而这些环境的形成，机制的健全需要健全的监督体系下出良法、有良治和有守法。

　　注释：

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　　[①] [德]鲁道夫·冯·耶林著：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版。

　　[②] 从至1921年，在德国重印达20版，在17个国家被翻译出版。梁慧星：“为权利而斗争”，载于《青年思想家》2004年第6期，第74页。

　　[③] 参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2004年版，第96页。

　　[④] 石小兵：“法律信仰的阙如与塑造——兼谈《秋菊打官司》对‘杨佳案’的反思”，引自：http://zhujianglaw.scnu.edu.cn/Renews.asp?NewsID=3065，最后访问时间：2009年12月6日。

　　[⑤] 同①，第74页。

　　[⑥] 蔡宝刚：“为权利而斗争的价值——以重庆‘钉子户’事件为例的法理省思”，载于《法学》2007年第6期，第16页。

　　[⑦] 严存生：“法的合法性问题研究”，载于《法律科学》2002年第3期。转载于蔡宝刚：“为权利而斗争的价值——以重庆‘钉子户’事件为例的法理省思”，载于《法学》2007年第6期，第21页。

　　[⑧] 参见徐昕：“为权利而自杀——转型中国农民工的‘以死抗争’”,引自：

　　http://justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=197686，最后访问时间：2009年11月28日。