梁治平：司法公正与舆论监督

　　2009年12月，最高人民法院下发了《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》（以下简称《规定》），其中的第九条规定,当法院发现新闻媒体在采访报道法院工作时,有下列情形之一的，可以依法追究相应责任:（一）损害国家安全和社会公共利益的，泄露国家秘密、商业秘密的；（二）对正在审理的案件报道严重失实或者恶意进行倾向性报道，损害司法权威、影响公正审判的；（三）以侮辱、诽谤等方式损害法官名誉，或者损害当事人名誉权等人格权，侵犯诉讼参与人的隐私和安全的；（四）接受一方当事人请托，歪曲事实，恶意炒作，干扰人民法院审判、执行活动，造成严重不良影响的；（五）其他严重损害司法权威、影响司法公正的。

　　这一条款引起了专家、学者以及新闻媒体的疑虑，被理解为“媒体恶意倾向性报道在审案件将追责”，这个《规定》究竟有无可讨论之处，对于新闻报道会产生什么样的影响，新闻与司法的关系该如何看待呢？对此记者采访了著名法学家、中国艺术研究院中国文化研究所研究员梁治平先生，请他谈了自己的看法。

　　在您看来，最高法的这个《规定》是否对于新闻媒体的报道有不合理的限定？

　　梁治平：引起人们特别关注、甚至争议和质疑的，主要是这个《规定》第九条提到的新闻报道违法的五种情况。这五种情况具体讲是不是恰当，下面再作讨论，单从原则上看，《规定》涉及的这部分内容，不能说全无道理。

　　这里先要说明一点，“新闻媒体舆论监督”的问题，根本上是言论自由问题。而“言论自由”里的“言论”，要在广义上去理解。具体说，它不只是个人的言谈，也不只是报刊杂志或者互联网上的言论，还包括电视、广播、电影、艺术甚至广告等各类表达方式。所以，这里的问题就变成了，言论或者表达自由有没有界限，如果有，它的边界在什么地方。《规定》第九条讲的就是边界问题，比如，媒体的报道不能损害国家安全和社会公共利益，不得泄露国家秘密、商业秘密，也不能侵犯他人隐私或者损害当事人的名誉权等。这样规定有问题吗？孤立地看，没什么问题。任何自由都有边界，言论自由也一样。这是通例。《公民权利和政治权利国际公约》第十九条就规定，每个人都有自由发表意见的权利，但这种自由要受到一些限制，这些限制就包括：尊重他人的权利或名誉；保障国家安全或公共秩序，还有公共卫生或道德。表达自由及其限制在其他国际公约里可能略有不同，但是基本原则都是一样的。

　　既然是合理的限定，为什么公众还会有疑虑呢？

　　梁治平：公众的疑虑是有道理的。《规定》的含义到底是什么，除了看字面上的规定，还要看它后面特定的制度和文化背景。

　　刚才提到《公民权利和政治权利国际公约》第十九条，现在还以这一条为例。第十九条在规定言论自由的限制的时候，提到两个条件。第一个条件是：这些限制必须是由“法律”所规定的；第二个条件是：它们对于下面提到的尊重和保障他人权利或者国家安全来说是“必需的”。

　　先看第一条。这里说的法律，要在狭义上理解。在中国的背景下可以这样来理解：对言论自由的任何限制都必须由人大常委会制定的法律来规定，而行政法规、地方法规或者部门规章，包括《规定》这样的规范性文件是不能用来规定对言论自由的限制的。说到这里，可以提一下《新闻法》。这应该是一部与新闻自由关系最密切的法律了，但是在人们期盼和谈论了许多年之后，中国仍然没有一部这样的法律。当然，现行《宪法》第三十五条和三十八条分别规定了言论、出版、集会、结社、游行、示威以及监督国家机关及其工作人员的权利。但是这些规定都是原则性的，只有这些显然不够。

　　谈法律还有一层含义，那就是它的规定必须清楚明白，含义也要尽可能地确定，要有严格的程序来保障当事人的权利，还要有合理的标准来审查限制的必要性。这就涉及另一个问题：什么是必需的？这个问题法律不容易说清楚，因为要作具体判断，这个工作由司法机构完成。其实，法律上许多重要概念，比如国家安全、社会公共利益、隐私权，它们的含义都需要在法律适用的过程中确定。在欧洲和美国，这方面的判例很多。当然，我们国家也有相关的判例，特别是在名誉侵权方面。但这里有一个很大的区别。一方面，就像我上面讲的，我们虽然有《宪法》第三十五条和三十八条，但法律层面的建设还远远不够。《政府信息公开条例》与言论自由有关，但也只是一部条例，而且实施了不过一年多。另一方面，也是更重要的一点，按照现行制度，法院不能对法律的合宪性进行审查，也不能在一般诉讼中直接适用宪法。在这种情况下，言论自由的原则即使被提到，也不可能得到充分的阐述。看看名誉权诉讼就很清楚。本来，名誉权和言论权是一件事的两面，但是在这类诉讼里面，名誉权是正面的主题，有定义，有内涵，有阐述，“言论自由”就算被提到，也总是一语带过，没有详尽的论述。这种情况很讽刺。因为无论从逻辑上讲，还是看国际人权法的理论与实践，言论或者表达自由都是一项基本人权，也可以说，言论自由是原则，是通例，对言论自由的限制虽然必要，但总是例外。正因为这样，言论自由要从正面予以充分的阐述，对言论自由的限制则必须被严格地限定。我们的法律和制度没有满足这种要求，《规定》引发公众的疑虑也就不奇怪了。

　　从法理上说，《规定》是不是提前限定新闻媒体什么能报道，什么不能报道？

　　梁治平：你说的“提前”可以有两种含义：一种是法律事先规定哪些行为是不允许的，做了会受到什么处罚。这没有问题，这种“提前”是应当的。我们需要法律“提前”给我们某种指引，告诉我们什么行为是允许的，什么是禁止的，违反法律有什么后果。相反，法律不能溯及既往，不能以后来制定的法律的名义去追究法律颁布以前的行为。这是法治的要求。当然，法治还包括其他很多内容，比如，法律的规定应当清楚明白，法律应当公开，法律要有稳定性，法律要“表里如一”，也就是说，实施的法律应当与制定的法律是一回事。还有人主张，除了这些形式上的要求，法治还要求法律的内容要足够的好。但什么样的法律算是内容上“好”，这些问题有争论，我们暂且不去管它。有一点是肯定的，一部好的、合乎法治原则的法律，一定是“提前”的，而不会是“事后”的。

　　“提前”的另一种含义是，基于某种考虑，比如保障国家安全或者公共利益，法律要求新闻媒体的报道、尤其是对政府部门的批评性报道，必须事先提交给某个部门审查，审查通过的才可以刊登。这种意义上的“提前”叫作报刊检查制度，它既不合乎法治原则，也有损于新闻自由和表达自由。在存在报刊检查制度的地方，人们不能确切地知道什么可以写，什么不可以写，也无法确切地预知其行为的后果。这并不一定是没有任何标准可循，而是因为这类标准，如果有的话，既不是由法律事先确定，也不需要通过严格的法律程序去确定，它们的内容和尺度的宽严，取决于多种难以预知的因素。在这种制度下，人们会畏首畏尾，还没有下笔就开始自我审查，在很多情况下，媒体的这种“自律”很容易变成，借用一个媒体人不大文雅的比喻，“自宫”。

　　言论自由包含了判断，而新闻报道除了事实，还会表达某种意见，这些在司法处理上会有所区别吗？

　　梁治平：在表达自由被认真对待的地方，事实描述、价值判断、意见表达和其他一些不同要素都是被仔细地区分开来的，因为对于表达自由来说，这些不同要素的意义是不一样的，因此要给予不同的处理。这也说明，在法律上界定新闻自由是一件很复杂的事情，哪怕法律的原则是清楚的，法律的规定在字面上也算是明确，但要妥当地处理实际案件，合理地确定表达自由的边界，还是会有很多需要思考、辩论、阐述和论证的地方。比如，我们上面提到过，什么样的限制可以算是“必需的”，应该采用什么样的方法和标准来判定，为什么，这些都需要经过仔细的分析和论证。还有，同一篇报道在不同的情境中可能有不同的含义，比如在一般状态和在紧急状态下可能有区别，在承平时代和在社会矛盾尖锐时不一样，在不同民族文化中也可能不同。如果真是这样，那就要进一步确定，这些不同和区别意味着什么，有没有意义，是不是要导致法律上的不同对待，而法律上不同的对待又要达到怎样的程度。换句话说，表达自由与其他价值之间的平衡点究竟应该定在哪里，这是一个很大的问题。要解决好这个问题，除了有一个好的法律框架，包括相对完善的立法之外，还应该有一个独立的、有较高专业素养、富有经验和负责任的司法群体，有一套比较好的程序保障机制。这样，媒体和公众对自己的言论才会有信心。不过，我们看到中国的情况是，很多涉及言论自由的案件根本就不会被受理，法庭上以言论自由为一项抗辩的做法也很难被接受，上面提到的各种不同要素，像事实、意见、判断等等，也很少被法官仔细地区分。这也是为什么，《规定》的公布，没有引起媒体和公众的欢迎和更多信赖，反倒引来许多疑虑。

　　在西方国家是怎么处理新闻与法律关系的？

　　梁治平：大体上说，当代西方国家关于言论自由或表达自由的法律有两大传统，一个是建立在《欧洲人权公约》第十条基础上，主要由欧洲人权委员会和欧洲人权法院发展起来的欧洲的传统；另一个是围绕美国宪法第一修正案，主要通过联邦最高法院的判例确立起来的美国的传统。比较起来，我们对美国的这个传统了解更多。法律人都知道有一个“《纽约时报》公司诉萨利文案”。实际上，欧洲的传统可能更值得注意，因为中国的法律制度在历史上与欧洲有渊源，而且欧洲的传统很丰富，除了《欧洲人权公约》，一些欧洲国家，比如德国，它在言论自由方面的理论和实践也很值得注意。

　　至于西方各个国家在保障新闻、表达自由方面的具体做法，这里不可能详谈。我只能说，在重视和保障新闻和表达自由的共同原则下，西方国家的具体做法也有很多差异，有些差异是制度方面的，有些差异是认知上的，还有些是方法上的。其实，即使是同一个国家，在同一种法律下面，对同一个案件，不同法院往往会有不同的认识和判断，甚至就是在同一个法院，也可能有多数意见和少数意见的不同，至于社会公众之间的意见分歧更是不在话下。从小的方面说，这表明言论自由问题的复杂性，从大的方面说，对言论自由的认识和保护，与一个国家的制度安排有关，也和一个社会的文化有关。比如公共道德可以为自由设定边界，但是对道德问题的判断和想象，在不同的社会是不一样的。同样，在不同的政治制度、法律制度的框架里面，处理这些问题的方式也是不同的。比如在美国，在1989年的“得克萨斯州诉约翰逊案”，联邦最高法院判定，国民焚烧美国国旗的行为属于言论自由范畴，受宪法第一修正案的保护。如果是在欧洲，同样的行为就未必受言论自由的保护。前些年在香港，有人焚烧中华人民共和国国旗，最后受到追诉，法院不认为那是受言论自由保护的行为。

　　那是不是说，在中国谈言论自由问题，也应该结合自己的文化和制度传统？

　　梁治平：是，我是这么认为的。其实不只是言论自由，其他重要的制度建构，包括法治、宪政、民主，都不能也不应脱离中国的文化、社会、经济和政治情态。那什么是中国的文化、社会、经济和政治情态？什么样的制度样式与这种情态相符合？这问题太大，不能在这里讨论，但有一点是确定的，那就是，经过一百多年的社会变迁，自由、民主、人权、宪政、法治这些基本价值已经为中国人所了解和接受，中国自有宪法以来的历次宪法，除了“文革”时期的，都公开地申明这些基本价值，中国政府也签署和加入了多个国际人权公约，包括我一开始提到的《公民权利和政治权利国际公约》，所以要讲国情或者特色，不能离开这个前提。也就是说，讲自己的传统，应当是发展和丰富这些基本价值，而不是减损和毁坏它们。因此，所有这些问题的答案，本身就应当通过自由表达的方式来寻求，而不能是通过压制言论、控制和操纵舆论的方式来确定。就言论自由本身来说，要发展出适合中国的制度，除了法律人，还需要社会公众的广泛参与，要有充分的讨论和理性的交流，在这个过程中，新闻媒体的作用是很重要的。要给新闻媒体充分的自由，让公众尽可能充分地表达自己的见解，这样形成的言论自由的观念和传统，才可能真正具有中国特点，同时又是理性的和健康的。

　　可是《规定》中又提到“恶意炒作”，这对自由表达会有所限制吧？

　　梁治平：《规定》里是有一些概念不够明晰和确定，比如你提到的“恶意炒作”。不过这里要做一点具体分析。“恶意”是相对于“善意”来说的，判断恶意还是善意很不容易，但是这两个概念在法律上很重要，经过长期的实践，人们也有一些判断恶意和善意的办法。“炒作”的情况就不一样了。我们讲什么人炒作自己，大家可能知道是什么意思，但它在法律上的含义并不清楚。说某人炒作，在法律上是什么意思？需要什么样的证明？证明了有什么后果？“炒作”和“报道”有什么不同？它和“失实”或者“歪曲事实”是什么关系？“炒作”可以是善意的吗？在我看来，炒作在法律上是一个很模糊的概念，而且其中已经包含了一些主观好恶的感情色彩，而这种好恶的增加，对法治来说有害无益。我们说过，法律上的概念应该有明晰、确切的含义，便于理解，而且，法律的表述应当同日常生活中的普通说法有所区别，不然的话，法律特有的好处也就没有了，我们期待法治而不是道德之治或者行政之治的理由也就不成立了。

　　此外，《规定》中还有很多概念，它们的确切含义需要在审判实践中，通过适当的程序，包括证据规则的确立，经由法律推理和论证，来一步步确定。比如“严重失实”、“严重不良影响”、“严重损害”等，“严重”的度如何掌握？“失实”和“歪曲事实”在内容上怎么区分？其证明方式有什么不同？还有所谓“恶意进行倾向性报道”，是说只要没有恶意，倾向性报道就是允许的吗？还是暗示说，倾向性本身就可能有“恶意”之嫌？还有，谁来证明恶意的存在？最后一款“其他严重损害司法权威、影响司法公正的”，法律人称之为“兜底条款”，更是具有“中国特色”，这个“其他”范围太泛，内容完全不确定，这和我们讲的法治真是南辕北辙了。总之，在目前的制度背景下，这样一些规定很容易让人产生疑虑，觉得言论自由受到更多限制，而不是得到更多保障。这同《规定》公开宣称的意思正好相反。

　　新闻媒体的舆论监督能损害司法权威、影响司法公正吗？

　　梁治平：给你讲一个真实的案例。1991年，有一个美国黑人叫罗德尼·金的，在假释期间酒后超速驾驶，被警察拘捕时又拒捕，和警察互殴，最后被警察制服。没想到，这个过程被人偷录下来，后来被全美各大电视媒体反复播放，轰动一时。问题是，录像本身并不完整，播放的时候还有删节，结果人们看到的只是四个白人警察猛揍一个赤手空拳、倒地不起的黑人。因为传媒的密集报道和巨大影响力，在一般人心中，这种警察有罪、黑人无辜的印象简直就是根深蒂固。一年后，“罗德尼·金诉洛杉矶警察局案”一审结束，陪审团宣告四名白人警察无罪。这个结果立即在洛杉矶市激发了一场暴乱，死伤人数两千多，烧毁建筑一千多栋。官司最后一直打到联邦最高法院，那已不再是一个普通的刑、民案件了。事后来看这个案件，如果媒体的报道从一开始就更客观、完整、全面，民众对这个案件的看法恐怕就不会那样黑白分明，一审判决也多半不会引起那样激烈的反弹。从这个角度看，媒体方面不是没有应该检讨的地方。不过有意思的是，报道这个案子的媒体，没有一家被政府追诉。并不是因为没有人这么想，而是因为在宪法第一修正案保护下，要证明媒体恶意报道是一件非常困难的事情，而美国人之所以给予媒体这样的保护，又是因为他们相信，要保证司法公正，新闻自由具有特殊的重要性。

　　这就是我们的问题了。一方面，如果没有高度的行业自律和很高的职业水准，不能善用新闻自由，新闻报道是有可能损害司法权威、影响司法公正的。另一方面，如果没有新闻自由，没有真正有效的舆论监督，司法公正就没有保障，司法权威也无法确立。新闻自由和司法公正之间的这种紧张关系，反映在社会生活中，也反映在很多国家的法律里面。比如《欧洲人权公约》第十条规定了表达自由，同时也列举了法律所规定的一些约束，包括为维护司法权威与司法公正所需要的约束。英美国家的“藐视法庭罪”，有时也涉及新闻自由问题。此外，关于对审理中的案件的报道、法庭文件的披露、当事人的个人信息等许多问题，很多国家也都有法律来规范。

　　我们国家的情况是，有关新闻自由的法律还远没有完善，媒体要想发挥舆论监督作用，因为没有强有力的制度保障，不但受到很大限制，有时还要付出很高的代价。在这种情况下，司法机构固然可以少受舆论监督的压力，但是司法腐败也因此变得更容易发生。最后，不但司法机构本身，而且政府，还有整个社会，都为此付出高昂的代价。

　　那么，司法的公信力与新闻舆论监督该如何互动呢？

　　梁治平：司法的公信力不高，这是大家都注意到的。如果有比较健全的舆论监督，司法过程比较透明，司法腐败的现象会在一定程度上得到遏制，司法的公信力就会得到提高。最近这几年，因为互联网介入而为公众关注的案件，每年都有若干，而且数量还在增加。比如广州许霆案、北京李丽云案、湖北邓玉娇案、云南躲猫猫案，还有上海“钓鱼执法”事件。因为网民、网络媒体、纸质媒体和电视媒体的广泛介入，形成了强大的社会舆论，这些案件的审理和处理，过程就相对透明，最后的结果也不至于太不合理。网络技术带来的这种变化，改变了意见表达方式和资讯传播方式，因此也改变了传统的政府包括司法机构与媒体的互动方式。我觉得《意见》的制定，一定程度上也是要回应这种变化。最高法院的官员也承认，以前法院对媒体是被动防守态度，结果导致媒体和公众对敏感事件有诸多猜忌，因此法院今后选择主动公开，为媒体报道提供便利。不过，如果细看这份《规定》，会发现许多耐人寻味的地方。比如，从题目以及第一至第八条的内容看，《规定》只针对和适用于法院内部系统，但是第九条突然变成针对新闻媒体的规定，显得很牵强。而且从法律的书写方式看，前面部分更像内部的工作文件，而且给法院很多自由裁量权，比较而言，后面第九条却更像是法律。这种情况表明，《规定》一方面想要回应社会的变化和要求，但是另一方面，它又反映出我们国家政法制度的某些特征，法院作为政法机构的一个重要部门，还是不希望受到更多法律上的约束，对新闻媒体、舆论监督，还是有相当的疑虑。这说明，要建立司法机构与媒体之间的良性互动关系，靠这样一个《规定》是远远不够的。

　　我觉得，在今天这样一个资讯发达、民众权利意识日渐增强的时代，建立司法权威和保障言论自由有一种互生互助关系。因为从根本上说，司法权威必须建立在司法公正的基础上，而要民众相信司法是公正的，就要保证司法的公开和透明，在这方面，媒体的舆论监督作用必不可少。言论自由和其中的新闻自由是舆论监督的基础，但是没有法律的保障，没有公正的司法，它们又是很容易被压制和损害的。不过，要把这种理论上的互生互助关系变成现实，实现司法机构与新闻媒体的良性互动，需要一系列制度上的安排和保障，其中最重要的，除了前面说过的，言论自由要有法律上的保障，至少还有两条，那就是，无论司法机构还是新闻媒体，第一要有自律，第二要能够自治。法律是他律，行业的自我管理，共同体及其成员的自我约束，都是自律。自律很重要，而自律的基础，是自治。没有自治，就不会有共同体及其成员的荣誉感和责任感，职业伦理和职业操守也很难建立起来。在这种情况下，法律人不会真正地忠实于法律，媒体人也不会以寻求真实和客观报道为自己的天职。就算有这样那样的法律、纪律，无论司法还是媒体，都难免堕落腐败。这时候，所谓新闻自由便容易被滥用，舆论监督可能变成牟取私利的特权，而民意也会成为少数人操纵的对象。司法的公正和权威，就更不能指望了。