不法给付的法律后果

不法给付的法律后果

作者：李凤章  发布时间：2006-07-17 07:20:23

    ■如果将不法给付收归国有，可能导致收归权被滥用的危险，既无法为当事人提供诉讼救济，也使法官依据民法之外的法律剥夺当事人的财产。

    ■给付一旦完成，接受给付人就占有了给付的财产，形成利益事实。国家在这种利益事实前的退让，是对社会自由的尊重和宽容。

  　　有妇之夫赵某包养刘某，约定包养期一年，支付费用20万元，先付10万元，另10万元写下欠条。后因赵某一直未按协议给付欠款，刘某便将其告上法庭，要求赵某给付尚欠补偿金10万元。在庭审中，赵某提出反诉，要求刘某返还两年前已给付的10万元现金。

  　　上述案例所涉及到的问题，随着近年来婚外恋的增多，带有一定的典型性。

  　　对于不法民事行为无效的法律后果，我国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。但是，在上述案例中，如果要刘某返还已经接受的10万元，单纯的公平正义感就会让我们觉得对刘某不公平。而将之没收为国家所有，更欠缺正当性。

  　　首先，将其返还不公平。尽管二人的行为都具有违法性，但如果允许返还的话，那么，就意味着赵某对于自己的不法行为不必承担任何责任，刘某成了法律的牺牲品。而且，由于赵某所支付的10万元已经掌握在刘某手中，即使判决刘某返还钱款，刘某能甘心返还么，如果刘某不返还，法律强制的理由又是什么呢？难道说赵某的不法行为能够成为法律强制的理由吗？以国家之公器，而成为私人推卸责任的手段，这样的制度设计不但浪费了国家的财力，而且有悖于社会的一般观念，肯定是有问题的。

  　　其次，收归国有的做法更不妥当。首先，国家利益是一个极其宽泛的概念，几乎所有违法行为均可纳入损害国家利益的范畴，从而可以适用追缴财产的措施。国家利益的弹性化就使得国家在剥夺个人财产方面享有过大的权力，从而导致收归国家所有的措施存在着被滥用的危险。其次，财产的追缴，已经不是一个民事责任，而是带有明显的国家处罚性质。将收缴财产作为民事行为无效的后果，将会导致下列恶果：1.无法为当事人提供必要的诉讼救济。任何处罚，包括行政处罚和刑事处罚，都必须给当事人辩护和申诉的机会。而在民事诉讼中，当事人却很难在对收缴不服时获得法律救济。它不属于上诉的对象，因为对收缴的不服并不是和对方当事人间的争议，而是和国家之间的争议。2.将收缴作为无效的法律后果，直接使法官依据民法之外的法律对当事人的财产进行剥夺，使法官扮演了国家行政执法者的角色，混淆了民事审判和行政处罚的界限，混淆了公法和私法的界限。再次将收缴作为民事责任，不符合私法裁判的中立原则。如果法官直接可以以国家的名义去追缴当事人的财产，那么，其裁判的中立性和客观性又如何保障，其裁判的公信力又从何谈起？

  　　所以，为了符合公平正义的要求，我们必须找到更加精致的处理方法。

  　　首先，要区分债和给付。所谓给付，系指有意识的基于一定目的所为财产的给予。权利的转移、物的交付、土地的登记、劳务的从事等均属之。给付与债不同，乃是债的标的，只不过是从债务人角度而言，是债务人根据债的要求所应该实行的行为。既包括法律行为也包括事实行为。所以，物权之设定、移转、债券之让与、债务之免除、票据之发行等法律行为，以及物之交付或依自己之财产或劳务以增加相对人财产的事实行为，均属于给付。在不法给付方面，各国大多规定了不法给付不得请求返还的制度，当然，为了保护无过错人的利益，一般也规定，如果不法原因仅于受领人一方存在时，不在此限。《德国民法典》第八百一十七条规定，给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。我国台湾地区民法典的一百八十条也规定，因不法之原因而为给付的，给付不得请求返还，但不法原因仅于受领人一方存在时，不在此限。与此相类的还有日本、意大利等。英美法系国家，虽然没有不法原因给付的规定，但衡平法谚有“入衡平法庭者，须自身清白”。裁判中并且有不法约定制度，规定不法约定之契约无效，不得强制执行；已移转之金钱、动产与不动产不得回复原状。

  　　那么，为什么不法给付一般情况下不得返还呢？学说提出了很多理由，如惩罚说、拒绝保护说等。笔者认为，之所以不法给付不得请求返还强调了给付，而不是债本身，就是因为，给付一旦完成，接受给付人就占有了给付的财产或者享受了所提供的服务，已经形成了一种利益的事实。如果说，债是当事人据以要求国家通过法律强制力来要求履行或者给予赔偿等改变既有利益状态的依据的话，那么，给付的完成也就意味着新的事实的形成。这样，给付的返还就是要改变这种新的事实。而这种改变，正像债的履行一样，需要国家公权力的介入，需要国家提供必要的人力物力支持。因此，必须提出正当的理由，去论证国家花这笔钱的正当性。但不法给付人的不法行为却丧失了这种合理性。因此，国家面对给付的财产被接受给付的人占有的事实，没有充分而且正当的理由去加以改变，因此，只好让事实继续以事实的样态存在。这样，不法给付的制度原理就成为：如果提供不了正当的论证理由，就不能改变事实的利益状态。当然，如果不法的原因仅存在于接受给付的人一方，而给付人是无辜的，那么，由于接受给付人利益的形成缘于给付人的受损，而接受给付的一方对这种接受又存在过错，那么，国家动用强制力改变这种不当形成的利益状态，使财产返还给给付人，就是必要的了。

  　　反之，如果给付尚未完成，还没有形成事实状态，那么，也就不存在对这种事实状态的不得改变的问题。此时，更多的是对原有的债务人的事实状态的改变。同样，由于不法原因的存在，对债务人的这种改变也是缺乏正当性的，所以，不法债务是无法获得强制履行的。让他们自生自灭，自作自受吧！所以，不法给付不得返还的关键点在于给付是否完成，财产是否转移了占有。如果给付没有完成，所有权或占有并没有发生转移，即使附加了债务的担保，也是不能强制执行的。因为抵押并不是占有的转移，并没有形成新的事实，而仍然需要国家公权力的介入去实现，这也就意味着，不法给付之不得返还，并不适用于设定抵押权的情形。

  　　对不法给付的上述认识，表现了国家在社会生活面前的退让，作为一种国家力量，只有在社会观念提供了正当性的时候，才可以介入社会生活的干预，才可以去改变当事人的自由状态。这种国家权力的内敛和节制，乃是对社会自由的尊重和宽容。

  　　为了达到上述法律后果的制度安排，需要我们从理论上改变目前对法律行为的笼统而模糊的认识，采取更加缜密的分析方法。首先要明确不法的含义。所谓不法，主要是原因不法，而所谓原因，是指当事人订立合同的目的。当事人的具体目的违背法律和道德时，合同就不能产生当事人所追求的效果。如果行为的目的是合法的，例如，在上述案例中，如果赵某不是为了维持不正当关系，而是为了结束不正当关系而赠与金钱，那么这种赠与就是合法的。也就当然不会存在返还的问题。其次，要区分债权行为和给付，不法给付之不得返还，是建立在给付已经完成的基础上的。如果不法合同尚未履行，当然因其无效，不得履行。最后，还要正确的区分债权行为和物权行为。不法给付的返还制度是建立在物权行为和债权行为区分的基础之上的。只有在债权行为无效而物权行为有效的情况下，才存在给付作为不当得利的返还问题。如果物权行为本身就是无效的，财产所有权根本没有发生转移，原权利人依然可以根据物上请求权要求返还原物，自然不必适用不法给付不得返还的有关规定。

  　　（作者单位：上海大学法学院）

编后：