王建勋：靠什么约束城管的权力？(南方都市报 2009-5-4)

　　针对笔者对城管“相对集中行政处罚权”的质疑，张湖东先生著文反驳，认为城管问题的根源不在于权力集中，因为权力集中并非边界不清和无法制约，权力分散不能起到制衡作用。这种看法貌似有理，但经不起仔细推敲。

　　张先生说，执行权多而且集中，并不等于没有边界和无法制约，因为执行权是由立法设定的。他认为，只要一个部门的执行权由法律规定，其权力再多、再集中都不会没有边界和无法制约。从数学意义上讲，这种说法无懈可击，但从政治和法律意义上讲，这种论调站不住脚，因为将众多的权力集中在一个机构手里会使边界的确定和有效的制约变得极为困难，而从制度设计和运作的角度考虑，极为困难的制约等于缺乏制约。也就是说，即便一个机构的执行权由法律设定，其权力多且集中到一定程度后，就失去了清晰边界和有效制约的可能性。比如，各地的城管都被赋予了一种概括性的“市容环境卫生管理方面的处罚权”。谁能说清楚“市容环境卫生管理方面”究竟包含哪些内容？其边界在何处（我曾亲眼看见城管以市容为由命令饭店擦掉窗子上的字）？如果边界不清楚，又如何制约？更何况，城管的类似处罚权还有一堆。

　　进一步，语言本身的模糊性告诫我们，即便某个机构的权力来自白纸黑字的法律，在赋予其权力时仍要恪守一个原则，即只赋予其为了保护公民的基本权利和自由所必需的那些权力，并且尽可能列举得清晰明确。这就是为什么法治国家通常都在宪法里把政府的权力列得较为清楚。对于权力这种东西，防范严密总是胜过疏于防范。

　　张先生还说，权力制衡主要是在立法、行政和司法权之间发生，对于同一性质的执行权之间的分散起不到制衡作用。不能不说，这种看法是片面的。理论家们早就发现，为了更好地制约权力，分权应当在多个层面进行，不仅有横向的分权，而且有纵向的分权，还有立法、行政和司法每一种权力内部的分散和分享。比如，不少法治国家都将立法权分给两个机关行使（两院制），将司法权分给多个独立的法官和法院行使，将行政权分给多个部门（税务、财政等）行使。至少这三种意义上的分权一起构成了权力之间的有效制衡，形成一种多中心秩序。从这个角度讲，行政处罚权由各个部门分享而非由城管独占和总揽意义重大。张先生担心分散城管权力是“一个暴吏”与“多个暴吏”之间的选择，但经验表明，在其他条件都相同的情况下，“一个暴吏”更加容易滑向滥权无度和恣意妄为。当然，完全遏制暴吏还需要其他层面的分权。

　　还有，张先生称，城管包罗万象式的权力并不必然导致城管与小贩之间的冲突，因为导致冲突的是其执行的程度而非广度。但在我看来，城管执行的程度与其权力的广度成正比，给它的权力越多越集中，那么它滥用的可能性就越大，而滥用的可能性越大，就越可能导致权力作用对象的反抗，而这种反抗使得暴力不可避免。权力运行的基本逻辑正在于此。因之，与其空谈“约束城管的执法方式”，不如将其权力分散开来，并铲除那些不必要的权力。

　　在张先生看来，城管与小贩间的冲突源自城市管理与经济发展水平之间的矛盾，以及城市目标和形象的定位与民生需求之间的冲突，因而出路是在小贩、普通居民和城市政府之间寻找一个平衡点。但在我看来，这种所谓的“城市管理和形象”与“经济发展和民生”之间的“矛盾”或“冲突”不过是一种“想象的不和谐”，寻找所谓的“平衡点”有些南辕北辙。实际上，城市的管理和形象根本就不是一种独立的价值，相反，城市的一切都应当为民众（包括小贩）服务，只有民众的福祉才是城市存在的唯一理由。与其说允许小贩摆摊是为了解决其民生需求，不如说摆摊是小贩不可剥夺的民权。只要小贩没有侵犯他人的基本权利和自由（不包括所谓的“环境权”），其摆摊设点的权利就必须受到保护，那种所谓的环境卫生和城市形象与这种权利根本不可同日而语。这一点，只要看看那些法治国家城市里随处可见的摊贩便不难理解。

　　□王建勋 中国政法大学副教授

　　《反思城管制度的法理基础》一文对城管执法问题进行了分析,认为:要想遏制城管和小贩之间的暴力冲突,需要反思城管的法理基础,放弃“相对集中行政处罚权”这样的理论怪物,让城管的权力回归各个职能部门。笔者难以苟同。

　　其一,执行权多,执行权集中,并不等于“没有边界”,更不等于无法制约。执行权的功能、定位、作用由立法设定,因而是有边界的；对什么进行执行?怎么执行?亦由法律授权规定,因而是有制约的。只是这些约束受具体因素的影响,有大小、强弱、刚性与柔性之分。“执法权”从名称上便是相对于“立法权”而言。

　　其二,分散的权力并不必然带来制约,执法权的分散更不意味“制衡”和“秩序”。分散权力的制衡主要指在立法、行政、司法以及社会舆论的权力之间。对于同一性质不同内容的权力,它们之间属于一种“并列”关系,常常是“井水不犯河水”,有利益时偶尔争一争,根本谈不上是制衡关系。执法权的分散只是类似于同一性质的权力分成了不同的“权力束”,掌握在不同部门手中。

　　其三,城管“包罗万象式的权力”并不必然导致城管与小贩之间的流血冲突。所谓“包罗万象式的权力”是指运用执行权展开执行的内容和对象种类繁多,是从广度而言。而导致冲突的必定是执行的程度。比如:将城市管理的各种处罚权都交给你,但只要求对那些特别恶劣的问题,规定你只许运用暴力之外的手段,冲突便限定在了一定范围。

　　必须清楚:城管只是具体职能部门“行政执法”的“终端”和“触角”而已。作为“街头官僚”,尽管拥有一定的自由裁量权,但最终还是受制于“委托授权”,听命于“权力指挥”。行政处罚权不论是“相对集中”,还是如作者期望“回归各职能部门”,百姓面对和接触到的都是“大盖帽”。如果这些“大盖帽”改不了暴力相向的执法方式,民众无非是在“一个暴吏”还是“多个暴吏”之间进行选择。因而,问题的关键点在于:能不能对行使“行政处罚权”的“大盖帽”进行有效的规范?能不能对不恰当行使“行政处罚权”的方式进行有力的处罚?

　　更深一层需要思考的是:在城市管理的“门槛”与社会经济发展的水平之间是否存在矛盾?城市目标和形象的定位与民生需求之间是否冲突?如果二者无从避免,那才是导致城管与小贩之间发生冲突的真正根源。

　　从根本上,要化解冲突,走出困境,需要在小贩(低端部门就业者)、普通居民和城市政府之间寻找到一个平衡点:在这个点上,城市政府既能满足低端部门就业者对生存权和发展权的正当要求,也能不以牺牲普通居民的基本环境权为代价,而政府为城市发展、城市形象设定的目标是低端部门就业者和普通居民都能承受和认可的。

　　遏止城管与小贩之间的暴力冲突,并不在于“放弃‘相对集中行政处罚权’”,而在于在“合法”与“非法”之间设定一个“和谐标准”,在于规范和有效约束城管的执法方式。□张湖东