神马文学网论肯定性行动
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/05/24 06:25:47
张立平
"肯定性行动"（Affirmative Action）一词系指当代美国社会采取的一系列措施，允许
把种族、原籍、性别、残疾与其它标准一起考虑，它不是单纯为了结束歧视性行为，而是
为了给历史上或现实中被否定了机会的或（以及）为预防将来重新出现歧视某类人中合格
的个人提供机会 。作为反歧视的一种办法，自60年代初期开始的肯定性行动30多年来一
直是美国两党8届政府必须面对的一项基本民权政策（尽管它已由盛及衰），也是国会立
法及最高法院的民权案件中所常涉及的一个题目，它主要是在教育、就业、政府合同承包
及住房等领域内实施，有关它的联邦法律、法规及行政命令多达167个 。由于它不仅涉及
美国社会最敏感的种族问题和民权问题，而且还牵涉到宪法、传统价值观、政治认同、社
会文化、生活方式、利益再分配等与一般国民均有关系的问题，它不时成为公众论争的焦
点就不足为奇了，支持肯定性行动和反对肯定性行动的人都振振有词。对肯定性行动的研
究也洋洋大观，就笔者在哈佛图书馆所做的主题词搜索，有关的英文著作有500多本、博
士论文数十篇；而笔者在国内看到的相关论文也有不少。本文不想对肯定性行动作全面细
致的描述；只想通过剖析肯定性行动的兴衰、肯定性行动的哲学争论、肯定性行动对美国
社会的影响，提供一个透视美国社会的重要参数。
一
虽然"肯定性行动"一词可能最早出现于1935年的劳工关系法 ，但当时它的意思是禁
止私营企业主歧视工会会员，这与与后来实行的肯定行动不太相关。第一个含有"优待"
（preferential）的肯定性行动可能是1941年罗斯福的8802号行政命令，该行政命令禁止国
防承包商在雇人时因种族、肤色、信仰及原籍而进行歧视，并成立公平就业委员会对未遵
守规定的承包商及有关种族歧视进行调查，他希望在工厂的定单中，黑人的定单能占一定
百分比，这大概是肯定性行动和配额制的先声 ，1961年肯尼迪的10925号行政命令，用"肯
定性行动"这个词不但含有在政府合同中禁止歧视的意思，而且还要求承包商"采取肯定
性行动以保证招收工人或在工人就业期间的待遇不因种族、信仰、肤色及出生地受到影响"
。一般认为，约翰逊总统1965年的11246号行政命令是肯定性行动形成的关键文本，它要
求联邦机构在用人时不问种族、肤色、信仰及原籍如何，一律一视同仁；它禁止联邦承包
商在用人时进行歧视，并要求它们采取肯定性行动以保证就业机会平等 。根据这一行政命
令而在劳动部下设的联邦合同遵守局在以后的肯定性行动中起着重要的作用。实际上，在
整个文本中，"肯定性行动"只出现一次。约翰逊总统关于肯定性行动的想法始见于1965
年在霍华德大学毕业典礼的讲话中，他说："单是自由是不够的。我们不能将一个戴着镣
铐多年的人除掉镣铐后带到赛场的起跑线上对他说‘你现在可以自由地与其他所有人竞争
了’，并理所当然地认为你已经很公平了" ，然后，约翰逊总统宣布了"民权斗争下一个
更深刻的阶段，我们不仅寻求自由，而且要寻求机会──不仅寻求平等，而且寻求人的能
力──不仅是寻求权利和理论的平等，而且要寻求事实和结果的平等" （下划线为笔者所
加）。这是第一个正式的总统对优惠性的肯定性行动思想的论述，而且平等的概念意味着
结果的平等，这不仅是民权思想的一个关键转变，也是民权政策的一个关键转变。
笔者认为，60年代未至80年代初是肯定性行动的兴盛期。在这一时期，政府的三驾马
车都对肯定性行动态度积极、并且做了大量的有利于肯定性行动的事。从行政部门看，两
个总统（尼克松和卡特）不管是出于何种原因，对肯定性行动都表现出高度重视。尼克松
总统出于解散新政老联盟 的政治战略，在上台后沿着约翰逊的民权政策方向，大力强化了
肯定性行动。1969年，他入主白宫的第一年就颁布了两个相关的行政命令，即有关就业的
11478号 行政命令和有关承包租赁的11458 号行政命令，前者命令各部或局的首脑设立和
保持肯定性项目，为平民雇员和来找工作的人提供平等就业机会；后者特别指令商业部长
协调影响少数族群企业的联邦计划和项目，促进州、地方政府、企业、贸易联合会、大学、
基金会、专业组织、志愿者和其他组织的活动和资源向少数族群企业流动，并协调这些组
织与联邦各部、局相关部门的行动。至1972年，联邦各部仿照劳动部的遵守联邦承包办公
室和健康、教育和福利部的民权办公室设立了类似的遵守联邦承包机构，总数达27个之多。
这些办公室在实施肯定性行动方面起了重大作用。尼克松要求所有的肯定性行动计划都要
包括雇用少数族裔和妇女的目标和时间表，承包人要承诺"良好信念"（good-faith）。他
的助理劳工部长劳伦斯*利伯曼（Laurence Liberman）则认为，劳动力中黑人的缺乏不是通
过雇主含糊承诺寻找黑人求职者来消除，而是通过设立一个特定的合理的雇用人数目标来
消除 。在约翰逊任内，也就是在1968年5月，遵守联邦承包局颁布的指导原则中包含有
争议的"目标和时间表"及"代表性"这些说法，但还不是配额，仅仅是提到"迅速取得
完全和平等就业机会的目标和时间表"；但到了1970年，新的指导原则谈到"以结果为导
向的措施"，终于在1971年12月，决定性的指导原则颁布了，它清楚地表明，"目标和
时间表"意味着"实际上增加雇用少数族裔和妇女的人数"，每当在所有的工作类别中不
能找到统计上用人均衡时，雇主就需要坦承，少数族裔和妇女的用人不足，作为矫正这种
情况的第一步 。至此，肯定性行动演变为一个数字性的概念，无论是叫"目标"还是"时
间表"或"配额"。
而卡特则继承了民主党的遗产，注意解决性别歧视、黑人教育、公共住房等问题。1979
年，他颁布了1138号行政命令，它规定：联邦机构需要采取"肯定性行动以支持妇女企业"，
此外，每个有权发放津贴、合作协定、租赁及承包的部门必须颁发"要求这些帮助的接受
者采取适当的肯定性行动来支持妇女企业"的一些规定，并明确了对于不遵守规则的接受
者给予制裁 。1980年，卡特总统颁发了12232号行政命令，旨在"克服歧视性待遇的后
果，并加强和扩大历史上的黑人学院和大学，以提供合格教育，为此，它要求教育部长，
"为每个局设立年度指标……目的是增强历史上黑人学院和大学参与联邦主持的项目的能
力" 。同年，卡特总统还颁发了12259号 行政命令，指令联邦机构所有"涉及住房及城
建"项目以"一种肯定性的方式来管理，以促进公平住房"。
从立法部门看，这时期的立法进一步完善和加强了肯定性行动。1972年国会通过了学
校援助紧急法案，旨在消除种族隔离过程中援助校区，如用公车接送学生、重新划分校区，
对一些学校进行关停并转，以便在公立学校中实现种族融合。1977年国会通过了公共工程
就业法案 ，授权支出40亿美元以刺激不景气的经济，特别是建筑业，该法案包含一项预
留金（set-aside）条款，要求给予地方公共建筑业的联邦基金中，至少有10%的款项用于购
买少数族裔企业 的服务或物资。1978年国会为"社会上或经济上处于不利的人"拥有的
企业（DBEs） 的预留项目提供了法律基础，它要求与联邦政府签约超过去50万美元的承
包商拔出一定的百分比指标留给DBE次级承包商 。从理论上讲，DBEs的预留项目可以使
任何族裔受益，但在践中，DBEs与MBEs（少数族裔企业）是一回事，1978年，小企业局
项目中的96%以上的公司属于少数族裔集团，其中2/3的公司是黑人办的。1982年，国会
通过的陆上交通援助法要求联邦高速公路管理局的支出中至少有10%要流向DBEs 。
从最高法院看，最高法院在这一时期的民权案中找出各种理由，为肯定性行动辩护，
站在给予少数族群优惠待遇一边。如，在1971年的格里格斯诉杜克电力公司案 中，最高
法院裁决，北卡罗莱纳州的老祖父条款使杜克电力公司在用人、培训、晋升时的测试不公
正，因为它淘汰的黑人比白人多，尽管1964年的民权法案特别赞成这种种族中立的、择优
录取的做法。格里格斯案的逻辑是：毋须要歧视性的内容或目的的证据，单是悬殊的种族
影响（或后果）的存在，就能作为民权法案第七条歧视证据的一种适当措施，民权法的实
施不仅是简单地禁止故意的伤害行为。在1978年加州大学校董诉巴克案 中，最高法院以
5：4的多数票裁定， 为追求生源的多样化，学校的招生政策把种族作为一个"加分"因素
是符合宪法的（这就等于赞同对少数族裔优惠实行优惠政策）；但一个州立大学在招生时
为某一个特定集团留出相当数量的名额是违宪的，因为它触犯了宪法第十四条的平等保护
原则。巴克不应因是白人而受到反向歧视。在1979年在美国联合钢铁厂诉韦伯案 中，在
集体讨价还价中，公司决定在一个特别的培训项目中，把50%的名额留给黑人雇员，白人
布赖恩*韦伯对此提出异义，并状告钢铁厂。最高法院以5：4的多数裁定，据民权法第七
条，保护白种人韦伯免受种族歧视并未遭到触犯，尽管根据他的资历他是应该得到培训项
目中名额的，但因为种族原因使他不合格。最高法院坚持认为，旨在消除传统隔离的工作
类别的种族失衡、自愿的、私立的、具有种族意识的肯定性行动计划，不在1964年民权法
第七条禁止之列，只要这些计划是暂时的，并不绝对阻碍白人的机会。这一裁决至今仍然
私营企业主自愿的肯定性行动评价的标准。在1980年的富利洛夫诉克卢兹尼克案 中，最
高法院考虑了对1977年联邦公共工程法（上已提及）的宪法挑战，最后以6：3的多数捍
卫了对少数族群企业的预留条款的合法性，因为在国会的法案中，有大量的证据暗示少数
族群企业过去被取消了有效参与公共工程承包的机会，因此，国会有权使用有限的种族标
准，采取特殊的措施来消除少数族群得到承包的障碍。最高法院的判决为国会、州和地方
政府建立预留条款大开绿灯，至1989年，至少在234起司法裁决中──州、市、县和一些
地区──建立了预留条款的项目 。
二
80年代至今，是肯定性行动不断受到限制的时期，尤其是90年代中期以来，肯定性行
动更是面临解散的危险。从行政部门来看，三任总统都不太积极。里根政府和布什政府对
肯定性行动本来就反感，在他们任职的12年时间里，仅颁布了三个有关肯定性行动的行政
命令，即里根的1981年的12320号 和1983年的12432号 行政命令，以及布什1989年的
12677号 行政命令。12320号要求教育部长设计、协调、监督增加历史上的黑人学院在联
邦资助项目中的比重的工作；12432号则规定每个有发放津贴及承包合同权的联邦机构建立
一个少数族裔企业发展计划，并找到方法鼓励更多的少数企业成为联邦主承包人的次级承
包者。布什的命令不过是设立了一个历史上黑人学院和大学的顾问委员会，向总统提供加
强这些学院和大学的咨询意见。而克林顿对肯定性行动三心二意，迄今为止他只发布了两
个有关肯定性行动的行政命令，而且都是在1995年阿达让案判决前，一个是关于黑人学院
的12876号 ，另一个是1994年的关于公平住房的12892号 。第一个与里根的12320号、
布什的12677号相似，命令有关的联邦机构确立一个资助黑人学院和大学的年度指标，这
一指标要在数量上高出前一财政年度的实际数额。第二个等于恢复了肯尼迪的11063号 行
政命令及卡特的12259号行政命令，它要求采取肯定性行动保证住房公平，在联邦担保和
提供津贴的项目中为残疾人和有孩子的家庭提供保护，防止歧视。从立法部门看，在相关
的立法中，大大减少了预留额的数目，如1987年国防授权法设立了5%的预留金的指DBEs
的合同额是86．5亿美元。此前承包合同中的预留额一般为10％ 。
从最高法院来看，对肯定性行动的限制越来越严，在1984年的地方消防队联盟1784
诉斯各兹案 中， 最高法院推翻了联邦地区的裁决──指令孟菲斯市裁掉资历较高的白人
以便保留更多的黑人（他们中的大多数是根据肯定性行动以反歧视的名义新雇来的）。大
法官怀特阐明了多数人的意见（6：3），开除白人员工以便在肯定性行动计划中招收少数
族裔或妇女是非法的，他特别指出，1964年的民权法特别授权在人事决定上使用业绩标准。
而在1986年威甘特诉杰克逊教育局案 中，最高法院排除了为肯定性行动辩护的两个理由
──"社会性的歧视"和"示范"理论。最初，密歇根教育局与教师联盟签订了一个条约，
同意裁减资历较高的白人教师以保证雇用少数族裔教师。联邦地区法院和第六巡回法院都
认为这一合同是符合宪法的并且具有法律效力。最高法院听取了这一案子后，以5：4的多
数裁定：由州和地方政府造成的种族歧视必须经过严格审查。奥康纳大法官甚至赞同任何
时候都要对涉及政府的肯定性行动严格审查。1989年的里士满市诉克罗松案 是一个转折
点。弗吉尼亚州的里士满市是前南方联盟的首都，它决定把市承包中的30％预留给少数族
裔企业，它对"少数族裔"的定义正如1977年公共工程就业法案中的一样，这就意味着黑
人、 拉美裔美国人、东方人、印第安人、爱斯基摩人和阿留申人有权享受特殊的项目照顾。
最高法院以6：3的多数驳倒里士满计划，奥康纳大法官撰写了多数人的意见，裁定：克罗
松案是州和地方政府的一起故意的种族歧视案，必须受到严格审查（strict scrutiny）。爱斯
基摩人从未涉足弗吉尼亚州，因而不可能是里士满市歧视的受害者，因而也就不可能享受
这一计划的特殊照顾，即便这一计划的公开理由是为了消除里士满建筑业过去的歧视后果。
只有消除过去的"真正"的歧视才经得住严格审查，里士满计划不符合这一要求。此外，
没有证据表明，为什么该市决定的预留额为30％。换句话说，这不是一个"严密设计"
（narrowly tailored）的克服已证明的过去的种族歧视的计划。最高法院第一次以绝对多数
对州和地方政府的肯定性行动采用了"严格审查"和"严密设计"的检验标准，这表明最
高法院在肯定性行动方面态度的明显转变。在1995年的阿达让诉佩纳案 中，最高法院将
克罗松案的原则扩大到联邦政府。阿达让在一家西班牙裔人的建筑公司丢了工作，他起诉
受到了种族歧视。此案涉及1987年的陆上交通和统一配置援助法，该法规定：要预留10
％的资金给"社会上或经济上处于不利地位的人"拥有的小企业（DBEs），在此规定下，
妇女和少数族裔被假设为"处于不利地位"。最高法院以5：4的多数裁定，即便是联邦政
府创设的肯定性行动计划也要受到严格审查。奥康纳宣布了多数人的裁定，肯定性行动计
划必须为"使人信服的目的"（compelling purpose）服务，并且计划必须"严密设计"以
符合‘使人信服的目的’"。这一裁决等于推翻了富利洛夫案的判决──联邦政府创建肯
定性行动计划时不必经受严格的检验。最高法院对肯定性行动的态度发生变化的原因有二
是：一是最高法院人员构成发生了变化，里根--布什时代，他们利用最高法院有人退职
之机，提名保守人士为联邦法院大法官（如里根1981年提名的奥康纳、布什1989年提名
的克拉伦斯*托马斯，这两人都是十分保守的），使自由派与保守派人数的比例发生变化。
二是社会对肯定性行动的争议越来越大，促使一些原来在此问题上有保留意见的人更明确
地对它提出限制。
肯定性行动的合法性虽然不断受到联邦最高法院的质疑--主要是看它是否遵守了宪
法第十四条修正案的平等保护原则或民权法，这取决于联邦最高法院的解释，联邦最高法
院把肯定性行动计划或立法看作是消除过去歧视的影响或者使某一群体多样化，其标准依
不同的类别而定。联邦、州和地方的肯定性行动计划主要受不同的司法评论标准的限制，
而不是国会颁布的立法。但是，从目前看，肯定性行动还不会"寿终正寝"。原因有三：
一，只要白宫由民主党总统把持，肯定性行动就不会骤然终止，因为肯定性行动照顾的对
象一直是民主党的政治基础。1995年，克林顿总统出于政治上的考虑，在阿达让案后发表
了一篇关于肯定性行动的演讲，呼吁国人" 修补它但不终止它"，"修补"的原则是：所
有的肯定性行动项目遵守四项公平标准：没有配额、没有对任何一类人的非法歧视（包括
反向歧视）；不为那些不称职的人提供就业或其他机会；一旦项目完工，就立即终止 。如
果照此严格执行，那么，肯定性行动也"离死"不远了。但它同时保持了一些做法，如在
有证据表明存在着种族歧视的具体部门，仍可实行肯定性行动计划。二，有一批既得利益
集团和弱势集团中的下层阶级会竭力维护肯定性行动。三，在政府部门中肯定性行动已经
制度化并有一大批负责肯定性行动计划的官僚，他们会抵制结束肯定性行动的要求。四，
在大学招生政策中的肯定性行动计划可能会继续保留。1996年加州209提案 通过及德州
霍普伍德案裁决 后，哈佛大学法学院的"民权课题"小组对取消肯定性行动对校园的新生
构成所做的研究表明，要实现教育平等，并为学生进入多元化的社会作好准备，校园需要
多样化的学生，而肯定性行动是"最好的恶"，其他替代办法不会比它更有效 。哈佛大学
前校长德里克 * 博克和普林斯顿大学前校长威廉姆* G *鲍恩也著书立说，为大学生入学的
肯定性行动辩护 。加州大学柏克利分校的前校长田长霖也表示，入学方面的照顾政策利多
于弊。校园中的倾向基本上代表了自由主义的一般看法：大学的招生政策应该对弱势群体
的学生进行适当照顾。
三
由上可以看出，肯定性行动的兴衰是一个历史演进的过程, 造成其兴衰的原因是多方面
的，既有民权运动的因素，又有政治理念的演变，还有时代思潮的变化。
从根本上说，它的产生和兴盛是60年代民权运动（还有女权运动）的产物，而它的衰
落也与民权运动的衰落有关。60年代，民权运动（女权运动）如火如荼，种族关系尖锐对
立，社会动荡不安。历史遗留的种族问题－－即黑人等少数族群被剥夺了民权并被排斥在
主流社会的生活之外，与美国作为一个民主的、富裕的企图向世人所展示的榜样国家形成
了鲜明的对比－－美国背上了沉重的包袱，在与苏联的意识形态竞争中常为人诟病。面对
许多城市的种族骚乱，约翰逊总统意识到问题的严重性，认为美国发生了严重的"民权危
机"；如果不解决这个问题，社会将无法平静、安定。在约翰逊总统的全力支持下，国会
终于在1964年通过了民权法案 。这一法案是肯定性行动的法律依据，它在教育、就业、
承包等方面规定了不得进行歧视的条款，如该法案的第六条禁止得到联邦资助的项目和活
动搞歧视；第七条禁止公私营雇主在用人时因种族、肤色、宗教信仰、性别或原籍而进行
歧视；第九条禁止在任何得到联邦资助的教育项目和活动中进行性别歧视。民权法案还包
括一个条款，授权司法部起诉，以消除公立学校的种族隔离。1968年国会通过的公平住房
法案及它在1988年的修正案是有关住房歧视的主要立法，为肯定性行动的政策和项目提供
了一个基础，但两个立法都要求行政部门肯定性地实现各自的指标 。自始至今，肯定性行
动一直是实施民权法的一种政策。
80年代以来，民权运动不断走下坡路，原因有三：一是由于民权法案和选举权法案（1965
年）的通过及肯定性行动的实施，黑人逐渐通过政治和法律渠道融入主流社会，最主要的
是"认同政治"或"种族政治"，即黑人在政治上形成一种势力，尤其是在选举中集中投
票支持对其族群有利的候选人；黑人的选票有很大的政治影响；黑人的地位有了较大提高，
由于参政积极性的提高及黑人住区相对集中，黑人有了自己政治上的代表，如议员、市长、
法官等；此外，有三分之一的黑人实现了美国梦，挤进了中上层阶级。二是由于黑人内部
的不团结，笔者与当年参与民权运动的积极分子面谈时，不少民权老战士慨叹："现如今，
民权运动群龙无首。"这一方面是由于民权取得了一定的进步；此外也由于黑人经济地位
的分层（如有人成为中上阶级、有人依然处于贫困状态），另一方面是由于思想分歧，如
杰西*杰克逊的"彩虹联盟"的主张与法拉罕的"穆斯林国"的纲领就相差甚远。其三是
由于文化、心理及观念的差异以及住区的不同，导致了90年代以来美国社会中出现了"重
新隔离"的现象，即黑人学生的家长宁愿孩子上黑人学校，而白人学生的家长出于教育质
量的考虑也倾向于让孩子上白人学校。种族融合曾是民权运动追求的一个目标，而如今出
现了新的隔离，这表明民权运动的确衰落了。在这些年中只有一个民权法获得通过，即1991
年的民权法案 ，它的第二条要求成立一个委员会，调查各种问题，包括在美国劳动力中，
妇女和少数族裔在经理及决策层缺乏代表性的有关问题。据此，1992年劳工部长成立了"玻
璃天花板委员会"，调查阻止妇女和少数族裔向经理和决策职位晋升的人为障碍或无形歧
视，1995年该委员会总结说，存在着三个层次的人为的障碍阻止妇女和少数族裔向高职位
流动，它们是社会的、内部的及管理的障碍 。这使得作为民权政策实施的肯定性行动不那
么理直气壮，因为非法律方面的歧视很难界定、很难消除。
政治理念的变迁也是肯定性行动兴衰的一个缘由。60、70年代的几届政府基本上还处
于罗斯福"新政"的影子下，也就是说，还处于大政府时代， 国家在强调实行自由市场经
济的同时，也强化了对经济、社会的宏观调控，于是乎，肯尼迪搞了一个"新边疆"战略，
约翰逊则雄心勃勃地进行"伟大社会"的改造，企图消除贫困；尼克松虽然不是心甘情愿
地服膺"新政"，反而要千方百计地解除"新政"老联盟（如前述），但由于他是一个战
略家，他采取的战略不是对着干，而是消化吸收、以其人之道攻其人之心。因而在此问题
上，党派政治就不那么明显了。80年代里根上台后，发动了一场全方位的、影响至今的"保
守革命"，经济上以供应学派代替实行多年的凯恩斯主义；政策上减税、节支，精简机构；
思想方面，复兴了以自由为最高目标的绝对自由主义（又称之为保守主义）。90年代初，
虽然民主党人克林顿入主白宫，但他的主张已不是传统的自由主义的主张了，而是"新民
主党人"的主张，其主要特点是采纳了不少共和党人的主张，精简机构、平衡预算、改革
税制等，实行"小政府"政治，他不能扭转社会向保守化方向发展的大方向，只能起到某
种缓和、遏制作用。
肯定性行动的兴衰还与时代思潮的嬗变有关。60、70年代，基本上是自由主义思潮一
统天下的时代，尤其有影响的是新自由主义者罗尔斯的"正义论"，即价值分配或利益分
配的正义、公平，包括自由、机会、收入和财富，及保证个人自尊和个性发展的客观条件
或物质资源，都必须平等地分配，除非对这些价值或利益的不公平分配有利于每个人。在
这一被称为"新自由主义"或"新康德主义"的理论架构中，平等的价值是与自由的价值
相匹配的，因而持有这种主张的人被称为"平等的自由主义者"( Equal libertarian ) 。以平
等的个人权利为基础的诉求引发了一场真正的"权利革命" ，其中肯定性行动即是这一权
利革命的具体化。换句话说，罗尔斯的"正义论"为肯定性行动提供了理论的依据。对于
弱势集团来说，政府或国家有责任在教育、就业、承包合同或住房方面他们实行照顾或政
策倾斜，帮助他们获得与其他"正常"人一样成功的机会。80年代以后，新自由主义受到
了来自保守主义( conservatism )、社群主义( Communitarianism )的挑战。保守主义批评新自
由主义的利益再分配说，认为它使国家权力过大，并对私人进行强制性的干预，人为地造
成结果的平等，而这种平等只是一种幻象，它破坏了游戏规则，赏罚不明，抑制了人类进
步；社群主义则批评新自由主义的普世主义的个人主义──把所有人看作是无差别的、理
性的、具有同样利益考虑或价值观的个人，任何一个人都是处于具体社会关系中的个人，
不能脱离它所在的社群而孤立地考察他的价值；此外，社群主义批评说，不能光讲权利不
讲义务；也不能只顾个人的利益而置公共利益于一边。90年代的政治思潮可谓新自由主义、
新保守主义、社群主义三分天下。从克林顿施政纲领中可以看出其政治哲学受以上三个学
派影响的痕迹，如他强调机会、责任、社群（或社区） ，把三方面揉合在一起，对弱势集
团提供机会，但同时要求他们负起责任，并重视社群（社区）的作用。时代思潮发生嬗变
的原因大概有三：一是权利革命（包括肯定性行动）引发的诸多社会问题，如福利母亲的
增多、道德观念下降、离婚率的升高；说到底，公平影响效益；福利造就懒汉，二是环保、
治安等公共利益变得越来越重要，人们在考虑个人价值时往往离不开对公共价值的考虑。
三是思想总是与时俱进，一个时代的思想反映了那个时代所处的社会生活。
四
综观肯定性行动的历史，论证肯定性行动合理的说法有四种：补偿理论、反歧视理论、
多元化理论、示范理论。这四种理论不一定出现在同一时期，但其目的不外乎为肯定性行
动进行辩护。
补偿理论可能是最有说服力的一种说法了。在所有的论述中，约翰逊的霍华德演讲（见
文内）可说是对补偿理论较早的一个诠释了。他及支持者声称，由于美国历史上的奴隶制
和种族隔离制，黑人受害最深，并且在"传统的隔离的工作类别中"缺乏代表性，因此在
就业时要求对黑人实行肯定性行动以作补偿。反对者则说，现实中很难找到法律意义上的
奴隶制和隔离制的真正受害者。在今天的社会中既没有奴隶主，又没有奴隶。对谁进行补
偿？对此，不少人认为，作为整体的黑人过去受歧视最多，因此应当享受优惠待遇以便与
白人和其他人竞争。从60年代后期至巴克案，补偿理论常为肯定性行动提供重要依据。尽
管补偿理论被用来论证为何要给黑人和妇女以优惠待遇时可能很有说服力（黑人曾受种族
歧视，妇女则受性别歧视），但它不足以说明为何要给其他弱势集团优惠待遇，如西班牙
裔人、阿留申人和爱斯基摩人为何要享受肯定性行动的好处。在前述的富利洛夫案中，大
法官史蒂文斯提出这个问题，最后在阿达让案中，最高法院以此为由提出，即使是联邦政
府的肯定性行动也要严密设计和审查。
对于肯定性行动来说，反歧视理论似乎是一把双刃剑。一方面，它依据1877年的第十
四条修正案和1964年的民权法案第七条，证明了肯定性行动的合法性，如高校对少数族群
的学生采用特殊的录取政策、就业方面的指标和配额、及承包合同方面的预留制，这都是
矫正或反对以性别或种族为由的历史上的或现实中的歧视的积极措施。但韦伯案提出一个
问题，1964年的民权法是否允许私营企业以种族为由对某些人实行自愿的肯定性行动，多
数的法官作出了肯定的回答。自由派大法官布伦南代表多数裁决时，争辩道，民权法并未
写着不"要求或允许"优惠待遇，他的结论是国会无意使所有的私营企业主的自愿的肯定
性行动非法化。在1986年的钢铁工人诉就业机会平等委员会案 中，反歧视理论成功地论
证了肯定性行动的合法性。此案涉及纽约市当地的钢铁工会触犯了1975年的民权法，工会
被法院命令招收非白人会员，直到非白人会员的人数达29％。最高法院维持了这一裁决，
因为已能证明有故意的种族歧视。
另一方面，反歧视理论也有副作用。肯定性行动本身就是一种种族歧视（不论它出于
何种目的），它在实际操作中等于是歧视白人，即"反向歧视"。80年代以前，不断有人
提出这个问题，但最高法院的裁决倾向于肯定性行动，如巴克案、韦伯案和富利洛夫案；
80年代后期到90年代，反歧视理论用来牵制肯定性行动的预留制，如克罗松案和阿达让案。
阿达让案的裁决摒弃了任何种族歧视，无论它被称作" 善意的歧视"或肯定性行动。大法
官斯卡利亚说："在以种族为由的歧视上，政府永远不会有压倒一切的利益"（Government
can never have a compelling interest in discrimination on the basis of race） 。种族歧视就是种
族歧视。动机不能证明行动的合法性。
多元化理论在支持肯定性行动方面似乎很有说服力，尤其是在校园里。在巴克案中，
大法官鲍威尔赞成教育多元化的好处使人信服，能够经受住严格的审查。他虽然拒绝使用
双轨招生制，但同意学校在试图获得多样化学生群体时，可以把少数族裔的种族背景作为
"加分因素"。多元化理论的前提是，多元化对每一个人都有好处，从少数族裔到白人，
从女孩到男孩，不同背景的学生提供了了解世界的不同的角度，每一个学生都能从中获益
并为将来毕业后进入多元化的世界作好准备。对此，有人争论说，由种族优惠带来的多元
化在经济背景上更具有同质性，许多处于不利条件的穷白人因为种族而被排除在外。在1996
年加州通过209提案和德州霍普伍德案判决后，即使是为追求多样化的学生群体，在招生
时将种族作为一个"加分"因素也不再是合法的了。
示范理论是用来解释种族优惠的肯定性行动的目的的。在肯定性行动的项目中，少数
族裔的学生能够进入高等教育，少数族裔企业家能够获得联邦合同，许多少数族裔的职员
被提升到高级职位。这些成功的个人为他们处于不利地位的族群提供了示范作用，有助于
打破类型化的思维定势，为社会上处于不利地位的人群提供了向上流动的榜样，从而减轻
了社会的不满和动荡。换句话说，它有利于社会的稳定和民族的凝聚力。它似乎是要证明，
每个人都能实现美国梦。对示范理论的攻击是，不少成功的少数族裔并不代表他们的族群，
他们与本族群拉开距离，对肯定性行动批评有加，如最高法院大法官托马斯*克拉伦斯和
209提案的主席沃德*康纳利。
事实上，没有一种理论能充分证明肯定性行动的合法性。作为一项公共政策，它的存
在很大程度上依赖于政治气候和舆论而非政治哲学或法律文献。
五
实行了30多年的肯定性行动对美国社会的影响是显而易见的。这可从两个层面来看，
一是物质层面，二是精神层面。就前者而言，主要是培育了弱势群体的中产阶级，提高了
弱势群体的地位。人们看到相当数量的少数族裔学生出现在大学校园里，大学校园中的男
女比例基本持平；在就业领域，人们看到不少有色人种跻身于白领行列，还有女企业家、
少数族裔的企业家得到政府合同，弱势群体有自己的政治代表，如议员和内阁部长等。就
后者来看，从积极的意义上来说，肯定性行动的结果改变了人们对弱势群体的类型化的看
法，那种认为弱势群体的智商不如白人男性高的陈腐观念被肯定性行动中一些人的杰出表
现或巨大成功而消除；而弱势群体的整体素质有了较大提高，他们获得的平等不仅是法律
意义上（空洞的）的而且还有事实的（机会）的平等（自由主义者如是观）。从消极的方
面来看，人们对政府的干预、平均主义的乌托邦产生了极大的反感（保守主义者更是如此），
结果的平等被认为是对传统的平等观念的一个冲击，在传统的观念中，"平等"多是机会
的平等；而配额制或预留条款制则被相当一部分人认为是违反了市场机制的自由、公平竞
争的规则，违反了资本主义的优胜劣汰的激励精神以及在用人方面的资历制和业绩制。
其实，在任何一个社会中都会遇到自由与平等、公平与效益的矛盾。如何正确处理它
们之间的关系涉及到一个社会的价值取向、政治稳定、生产发展等重大问题。肯定性行动
从本质上说就是这样的一个尝试，不过更加复杂些，因为它涉及种族歧视的问题。肯定性
行动试图通过国家手段对处于自由竞争中的弱势群体助一臂之力，以改变他们因无权无势
而陷入恶性循环的命运。美国之所以下决心这样做是因为弱势群体感觉受到不平等待遇而
进行的社会抗议已经影响到社会的稳定（如60年代的种族骚乱）、种族的和谐、民族的凝
聚力。这对于一个崇奉自由胜过平等（且不说纽约港的自由女神像，即使是国会的圆顶上
也立着一个自由神像）、个人主义高于集体主义的国家可不是一件容易的事。这也就是为
何从一开始人们在这一政策上就有激烈的不同意见和争论的原因。具有种族意识的政策本
身就是种族歧视、就是不平等（见前述），这种以毒攻毒、以歧视对歧视的作法是否合法、
是否收到成效一直是颇有争议的（见前述的巴克案及霍普伍德案）。具有讽刺意味的是，
受肯定性行动之惠最大者之一的一些黑人成功者成为反对肯定性行动的有力推动者，如著
名的黑人经济学家托马斯* 索威尔、联邦最高法院大法官托马斯*克拉伦斯、英语教授谢
尔比*斯蒂尔、加州百万富翁沃德*康纳利等 。他们急于要表白，自己的成功是靠个人奋
斗获得的，而不是享受了肯定性行动的优惠，这样就划清了与"穷黑人"的界线，省得被
人瞧不起。这种心态表明，靠照顾（肯定性行动的）而不是靠能力向上流动毕竟不是一件
光彩的值得向人炫耀的事。这也说明，肯定性行动与主流社会的价值观是背道而驰的。因
此，肯定性行动的社会目标（无视肤色的融合的社会）没有实现就不足为奇了。由于"反
向歧视"和"配额"制引起了社会反弹，减少了白人的支持，种族融合并未取得重大进展，
尤其是在中心城市的公立学校和公共住房方面，又出现了重新隔离的现象。上个世纪末最
高法院在普莱西诉弗格森一案中裁决的"隔离但平等"的原则在经历了一个世纪之后仿佛
又变成了事实。这当然不是简单的回归，但确实是值得人们进行深入思考的。
See "Briefing Paper for the U.S. Commission on Civil Rights", July 1995, p1.
Source: Congressional Research Service, also See "What's at Stake" in Emerge （May 1995）, p.40.
29 U.S.C. § 151 et seq. See Generally R. Gorman, Basic Text on Labor Law, Unionization and Collective
Bargaining (1976).
Richard F. Tomasson, Faye J. Crosby, and Sharon D. Herzberger, ed. Affirmative Action, The
Pros and Cons of Policy and Practice, p. 126, Washington D.C.: American University Press, 1996.
ibid．
Lyndon B. Johnson, Memorandum on Reassignment of Civil Rights functions, Public Papers of the Presidents
of the United States, 1965, II (Washington, D. C., 1966), 1017-19; Executive Order10246, 30 Federal Register
12327 ( 1965).
See Tomasson, pp. 132-133.
ibid．
罗斯福新政后，民权自由派、劳工和南方民主党人组一直组成了支持民主党的新政联盟。
Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 参见注2， 第6页。
Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 参见注2， 第13页。
See Linda Faye Williams, "Tracing the Politics of Affirmative Action" (George E. Curry ed., The Affirmative
Action Debate, Addison -Wesley Publishing Company Inc., 1996, p.244.)
See Thomas Sowell, Civil Rights: Rhetoric or Reality? , New York: William Morrow and Company, Inc. 1984,
p. 41.
见注2，第14页。
见注2，第19页。
Exec. Order No. 12,259, 3 C. F. R. 307 （1981）.
See Hugh Davis Graham ed., Civil Rights in the United States, Pennsylvania State University Press, 1994, p. 24
少数族裔包括作为美国公民的黑人、西班牙裔人、亚裔人、土著印第安人、爱斯基摩人和亚留申人。
DBEs: 即Disadvantaged Business Enterprises的缩写词。
Daniel Levinson, " A Study of Preferential Treatment: The Evolution of Minority Business Enterprise
Assistance Programs," George Washington Law Review 49 (1980): 61-67. See also Graham, p. 25.
Mark Eddy, Federal Programs for Minority and Women-Owned Business (Washington, D.C., 1990)
401 U.S. 424 （1971）, also see Bell, Civil Rights Leading Cases, pp. 253-259.
Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
United Steelworkers of America V. Weber, 443 U. S. 193 (1979).
Fullilove v. Klutznick, 448 U. S. 448 (1980).
See Graham, p. 27.
Exec. Order No. 12,320, 3 C. F. R. 176 （1982）.
Exec. Order No. 12,432, 3 C. F. R. 198 （1984）.
Exec. Order No. 12,677, 3 C. F. R. 222 （1990）.
Exec. Order No. 12,876, 3 C. F. R. 671 （1994）
见注2，第26页。
Exec. Order No. 11,063, 3 C. F. R. 652 （1959－1963），该命令承认："歧视性的政策和实践导致住房类
型的隔离，必然产生了其他形式的剥夺许多美国人平等机会的歧视和隔离"，它指使所有联邦部门"采取
一切必要和适当的措施防止因种族、肤色、信仰和原国籍而在不动产方面进行歧视"。
同22。
Firefighters Local Union 1784 v. Scotts, 467 U.S. 561 (1984).
Wygant v. Jackson Board of Education, 473 U.S. 1014, 85 L Ed 2d . 298, 105 S Ct 2015.
City of Richmond v. Croson, 488 U.S. 469, 102 L. Ed, 854, 109, S Ct 706.
Adarand Constructors v. Pena, 515 U.S. 200 (1995)
Bill Clinton, "Mend it, don't end it" , see Curry, Affirmative Action Debate, pp.259-276
http://Vote96.ss.ca.gov/vote96/html/BP/209text.htm.209提案规定，加州将不再在就业、入学、政府
承包合同及公共住房中把种族、性别、原籍及信仰考虑进去的政策，亦即要中止肯定性行动。
Hopwood v. State of Texas, 76 F. 3d 932 ( 5th Cir. 1996)。1996年联邦第五巡回法院在霍普伍德诉德州中判
决，种族将不再是州公立学校（如德州大学）招生政策中的一个加分因素，并建议德州在招生、经济援助、
招工等方面使用种族中立政策。这一裁决使得肯定性行动在第五巡回法院管辖的三个州即德州、路易斯案
那州和密西西比州失效。
Gary Orfield and Edward Miller ed. , Chilling Admissions: The Affirmative Action Crisis and the Search for
Alternatives, Cambridge (Boston): Harvard Education Publishing Group, 1998.
William G. Bowen &Derek Bok, The Shape of the River: Long Consequences of Considering Race in College
and University Admissions, New Jersey: Princeton University Press, 1998.
有关约翰逊总统与该法案的关系的详细内容和分析，请看拙文"林登*约翰逊与民权法案"，《美国研
究》1996年第2期。
见注2， 第26页。
Glass Ceiling Act of 1991, Pub. L. No. 102-106, 105 Stat.1076, 1081 （codified at 42 U. S. C. §2000e note）
（Supp. V 1993）.
See Frank Swoboda, "‘Glass Ceiling’Firmly in Place, Panel Finds; Minorities, Women Are Rare In
Management," Washington Post, March 16, 1995.
John Rawls, A Theory of Justice, 1971．参看俞可平：《社群主义》，北京；中国社会科学出版社，1998
年，第19页。有关政治思潮嬗变的书还有刘军宁：《保守主义》，北京；中国社会出版社，1998年。
Samuel Walker, The Rights of Revolution, New York: Oxford University Press, 1998.
克林顿著，金灿荣等译：《在历史与希望之间》，海口：海南出版社，1997年。
Sheet Metal Workers v. EEOC, 136 L Ed 2d 246, 117 S Ct 333.
See Darien A. Mcwhirter, The End of Affirmative Action, New York: Carol Publishing Group, 1996, p.111.
Thomas Sowell, Race and Economics, （New York: David Mckay, 1975）& Civil Rights: Rhetoric or Reality?
（New York: Morrow, 1984）. Shelby Steele, The Content of Our Character: A New Vision of Race in America
（New York: Harpercollins, 1991）.
"肯定性行动"（Affirmative Action）一词系指当代美国社会采取的一系列措施，允许
把种族、原籍、性别、残疾与其它标准一起考虑，它不是单纯为了结束歧视性行为，而是
为了给历史上或现实中被否定了机会的或（以及）为预防将来重新出现歧视某类人中合格
的个人提供机会 。作为反歧视的一种办法，自60年代初期开始的肯定性行动30多年来一
直是美国两党8届政府必须面对的一项基本民权政策（尽管它已由盛及衰），也是国会立
法及最高法院的民权案件中所常涉及的一个题目，它主要是在教育、就业、政府合同承包
及住房等领域内实施，有关它的联邦法律、法规及行政命令多达167个 。由于它不仅涉及
美国社会最敏感的种族问题和民权问题，而且还牵涉到宪法、传统价值观、政治认同、社
会文化、生活方式、利益再分配等与一般国民均有关系的问题，它不时成为公众论争的焦
点就不足为奇了，支持肯定性行动和反对肯定性行动的人都振振有词。对肯定性行动的研
究也洋洋大观，就笔者在哈佛图书馆所做的主题词搜索，有关的英文著作有500多本、博
士论文数十篇；而笔者在国内看到的相关论文也有不少。本文不想对肯定性行动作全面细
致的描述；只想通过剖析肯定性行动的兴衰、肯定性行动的哲学争论、肯定性行动对美国
社会的影响，提供一个透视美国社会的重要参数。
一
虽然"肯定性行动"一词可能最早出现于1935年的劳工关系法 ，但当时它的意思是禁
止私营企业主歧视工会会员，这与与后来实行的肯定行动不太相关。第一个含有"优待"
（preferential）的肯定性行动可能是1941年罗斯福的8802号行政命令，该行政命令禁止国
防承包商在雇人时因种族、肤色、信仰及原籍而进行歧视，并成立公平就业委员会对未遵
守规定的承包商及有关种族歧视进行调查，他希望在工厂的定单中，黑人的定单能占一定
百分比，这大概是肯定性行动和配额制的先声 ，1961年肯尼迪的10925号行政命令，用"肯
定性行动"这个词不但含有在政府合同中禁止歧视的意思，而且还要求承包商"采取肯定
性行动以保证招收工人或在工人就业期间的待遇不因种族、信仰、肤色及出生地受到影响"
。一般认为，约翰逊总统1965年的11246号行政命令是肯定性行动形成的关键文本，它要
求联邦机构在用人时不问种族、肤色、信仰及原籍如何，一律一视同仁；它禁止联邦承包
商在用人时进行歧视，并要求它们采取肯定性行动以保证就业机会平等 。根据这一行政命
令而在劳动部下设的联邦合同遵守局在以后的肯定性行动中起着重要的作用。实际上，在
整个文本中，"肯定性行动"只出现一次。约翰逊总统关于肯定性行动的想法始见于1965
年在霍华德大学毕业典礼的讲话中，他说："单是自由是不够的。我们不能将一个戴着镣
铐多年的人除掉镣铐后带到赛场的起跑线上对他说‘你现在可以自由地与其他所有人竞争
了’，并理所当然地认为你已经很公平了" ，然后，约翰逊总统宣布了"民权斗争下一个
更深刻的阶段，我们不仅寻求自由，而且要寻求机会──不仅寻求平等，而且寻求人的能
力──不仅是寻求权利和理论的平等，而且要寻求事实和结果的平等" （下划线为笔者所
加）。这是第一个正式的总统对优惠性的肯定性行动思想的论述，而且平等的概念意味着
结果的平等，这不仅是民权思想的一个关键转变，也是民权政策的一个关键转变。
笔者认为，60年代未至80年代初是肯定性行动的兴盛期。在这一时期，政府的三驾马
车都对肯定性行动态度积极、并且做了大量的有利于肯定性行动的事。从行政部门看，两
个总统（尼克松和卡特）不管是出于何种原因，对肯定性行动都表现出高度重视。尼克松
总统出于解散新政老联盟 的政治战略，在上台后沿着约翰逊的民权政策方向，大力强化了
肯定性行动。1969年，他入主白宫的第一年就颁布了两个相关的行政命令，即有关就业的
11478号 行政命令和有关承包租赁的11458 号行政命令，前者命令各部或局的首脑设立和
保持肯定性项目，为平民雇员和来找工作的人提供平等就业机会；后者特别指令商业部长
协调影响少数族群企业的联邦计划和项目，促进州、地方政府、企业、贸易联合会、大学、
基金会、专业组织、志愿者和其他组织的活动和资源向少数族群企业流动，并协调这些组
织与联邦各部、局相关部门的行动。至1972年，联邦各部仿照劳动部的遵守联邦承包办公
室和健康、教育和福利部的民权办公室设立了类似的遵守联邦承包机构，总数达27个之多。
这些办公室在实施肯定性行动方面起了重大作用。尼克松要求所有的肯定性行动计划都要
包括雇用少数族裔和妇女的目标和时间表，承包人要承诺"良好信念"（good-faith）。他
的助理劳工部长劳伦斯*利伯曼（Laurence Liberman）则认为，劳动力中黑人的缺乏不是通
过雇主含糊承诺寻找黑人求职者来消除，而是通过设立一个特定的合理的雇用人数目标来
消除 。在约翰逊任内，也就是在1968年5月，遵守联邦承包局颁布的指导原则中包含有
争议的"目标和时间表"及"代表性"这些说法，但还不是配额，仅仅是提到"迅速取得
完全和平等就业机会的目标和时间表"；但到了1970年，新的指导原则谈到"以结果为导
向的措施"，终于在1971年12月，决定性的指导原则颁布了，它清楚地表明，"目标和
时间表"意味着"实际上增加雇用少数族裔和妇女的人数"，每当在所有的工作类别中不
能找到统计上用人均衡时，雇主就需要坦承，少数族裔和妇女的用人不足，作为矫正这种
情况的第一步 。至此，肯定性行动演变为一个数字性的概念，无论是叫"目标"还是"时
间表"或"配额"。
而卡特则继承了民主党的遗产，注意解决性别歧视、黑人教育、公共住房等问题。1979
年，他颁布了1138号行政命令，它规定：联邦机构需要采取"肯定性行动以支持妇女企业"，
此外，每个有权发放津贴、合作协定、租赁及承包的部门必须颁发"要求这些帮助的接受
者采取适当的肯定性行动来支持妇女企业"的一些规定，并明确了对于不遵守规则的接受
者给予制裁 。1980年，卡特总统颁发了12232号行政命令，旨在"克服歧视性待遇的后
果，并加强和扩大历史上的黑人学院和大学，以提供合格教育，为此，它要求教育部长，
"为每个局设立年度指标……目的是增强历史上黑人学院和大学参与联邦主持的项目的能
力" 。同年，卡特总统还颁发了12259号 行政命令，指令联邦机构所有"涉及住房及城
建"项目以"一种肯定性的方式来管理，以促进公平住房"。
从立法部门看，这时期的立法进一步完善和加强了肯定性行动。1972年国会通过了学
校援助紧急法案，旨在消除种族隔离过程中援助校区，如用公车接送学生、重新划分校区，
对一些学校进行关停并转，以便在公立学校中实现种族融合。1977年国会通过了公共工程
就业法案 ，授权支出40亿美元以刺激不景气的经济，特别是建筑业，该法案包含一项预
留金（set-aside）条款，要求给予地方公共建筑业的联邦基金中，至少有10%的款项用于购
买少数族裔企业 的服务或物资。1978年国会为"社会上或经济上处于不利的人"拥有的
企业（DBEs） 的预留项目提供了法律基础，它要求与联邦政府签约超过去50万美元的承
包商拔出一定的百分比指标留给DBE次级承包商 。从理论上讲，DBEs的预留项目可以使
任何族裔受益，但在践中，DBEs与MBEs（少数族裔企业）是一回事，1978年，小企业局
项目中的96%以上的公司属于少数族裔集团，其中2/3的公司是黑人办的。1982年，国会
通过的陆上交通援助法要求联邦高速公路管理局的支出中至少有10%要流向DBEs 。
从最高法院看，最高法院在这一时期的民权案中找出各种理由，为肯定性行动辩护，
站在给予少数族群优惠待遇一边。如，在1971年的格里格斯诉杜克电力公司案 中，最高
法院裁决，北卡罗莱纳州的老祖父条款使杜克电力公司在用人、培训、晋升时的测试不公
正，因为它淘汰的黑人比白人多，尽管1964年的民权法案特别赞成这种种族中立的、择优
录取的做法。格里格斯案的逻辑是：毋须要歧视性的内容或目的的证据，单是悬殊的种族
影响（或后果）的存在，就能作为民权法案第七条歧视证据的一种适当措施，民权法的实
施不仅是简单地禁止故意的伤害行为。在1978年加州大学校董诉巴克案 中，最高法院以
5：4的多数票裁定， 为追求生源的多样化，学校的招生政策把种族作为一个"加分"因素
是符合宪法的（这就等于赞同对少数族裔优惠实行优惠政策）；但一个州立大学在招生时
为某一个特定集团留出相当数量的名额是违宪的，因为它触犯了宪法第十四条的平等保护
原则。巴克不应因是白人而受到反向歧视。在1979年在美国联合钢铁厂诉韦伯案 中，在
集体讨价还价中，公司决定在一个特别的培训项目中，把50%的名额留给黑人雇员，白人
布赖恩*韦伯对此提出异义，并状告钢铁厂。最高法院以5：4的多数裁定，据民权法第七
条，保护白种人韦伯免受种族歧视并未遭到触犯，尽管根据他的资历他是应该得到培训项
目中名额的，但因为种族原因使他不合格。最高法院坚持认为，旨在消除传统隔离的工作
类别的种族失衡、自愿的、私立的、具有种族意识的肯定性行动计划，不在1964年民权法
第七条禁止之列，只要这些计划是暂时的，并不绝对阻碍白人的机会。这一裁决至今仍然
私营企业主自愿的肯定性行动评价的标准。在1980年的富利洛夫诉克卢兹尼克案 中，最
高法院考虑了对1977年联邦公共工程法（上已提及）的宪法挑战，最后以6：3的多数捍
卫了对少数族群企业的预留条款的合法性，因为在国会的法案中，有大量的证据暗示少数
族群企业过去被取消了有效参与公共工程承包的机会，因此，国会有权使用有限的种族标
准，采取特殊的措施来消除少数族群得到承包的障碍。最高法院的判决为国会、州和地方
政府建立预留条款大开绿灯，至1989年，至少在234起司法裁决中──州、市、县和一些
地区──建立了预留条款的项目 。
二
80年代至今，是肯定性行动不断受到限制的时期，尤其是90年代中期以来，肯定性行
动更是面临解散的危险。从行政部门来看，三任总统都不太积极。里根政府和布什政府对
肯定性行动本来就反感，在他们任职的12年时间里，仅颁布了三个有关肯定性行动的行政
命令，即里根的1981年的12320号 和1983年的12432号 行政命令，以及布什1989年的
12677号 行政命令。12320号要求教育部长设计、协调、监督增加历史上的黑人学院在联
邦资助项目中的比重的工作；12432号则规定每个有发放津贴及承包合同权的联邦机构建立
一个少数族裔企业发展计划，并找到方法鼓励更多的少数企业成为联邦主承包人的次级承
包者。布什的命令不过是设立了一个历史上黑人学院和大学的顾问委员会，向总统提供加
强这些学院和大学的咨询意见。而克林顿对肯定性行动三心二意，迄今为止他只发布了两
个有关肯定性行动的行政命令，而且都是在1995年阿达让案判决前，一个是关于黑人学院
的12876号 ，另一个是1994年的关于公平住房的12892号 。第一个与里根的12320号、
布什的12677号相似，命令有关的联邦机构确立一个资助黑人学院和大学的年度指标，这
一指标要在数量上高出前一财政年度的实际数额。第二个等于恢复了肯尼迪的11063号 行
政命令及卡特的12259号行政命令，它要求采取肯定性行动保证住房公平，在联邦担保和
提供津贴的项目中为残疾人和有孩子的家庭提供保护，防止歧视。从立法部门看，在相关
的立法中，大大减少了预留额的数目，如1987年国防授权法设立了5%的预留金的指DBEs
的合同额是86．5亿美元。此前承包合同中的预留额一般为10％ 。
从最高法院来看，对肯定性行动的限制越来越严，在1984年的地方消防队联盟1784
诉斯各兹案 中， 最高法院推翻了联邦地区的裁决──指令孟菲斯市裁掉资历较高的白人
以便保留更多的黑人（他们中的大多数是根据肯定性行动以反歧视的名义新雇来的）。大
法官怀特阐明了多数人的意见（6：3），开除白人员工以便在肯定性行动计划中招收少数
族裔或妇女是非法的，他特别指出，1964年的民权法特别授权在人事决定上使用业绩标准。
而在1986年威甘特诉杰克逊教育局案 中，最高法院排除了为肯定性行动辩护的两个理由
──"社会性的歧视"和"示范"理论。最初，密歇根教育局与教师联盟签订了一个条约，
同意裁减资历较高的白人教师以保证雇用少数族裔教师。联邦地区法院和第六巡回法院都
认为这一合同是符合宪法的并且具有法律效力。最高法院听取了这一案子后，以5：4的多
数裁定：由州和地方政府造成的种族歧视必须经过严格审查。奥康纳大法官甚至赞同任何
时候都要对涉及政府的肯定性行动严格审查。1989年的里士满市诉克罗松案 是一个转折
点。弗吉尼亚州的里士满市是前南方联盟的首都，它决定把市承包中的30％预留给少数族
裔企业，它对"少数族裔"的定义正如1977年公共工程就业法案中的一样，这就意味着黑
人、 拉美裔美国人、东方人、印第安人、爱斯基摩人和阿留申人有权享受特殊的项目照顾。
最高法院以6：3的多数驳倒里士满计划，奥康纳大法官撰写了多数人的意见，裁定：克罗
松案是州和地方政府的一起故意的种族歧视案，必须受到严格审查（strict scrutiny）。爱斯
基摩人从未涉足弗吉尼亚州，因而不可能是里士满市歧视的受害者，因而也就不可能享受
这一计划的特殊照顾，即便这一计划的公开理由是为了消除里士满建筑业过去的歧视后果。
只有消除过去的"真正"的歧视才经得住严格审查，里士满计划不符合这一要求。此外，
没有证据表明，为什么该市决定的预留额为30％。换句话说，这不是一个"严密设计"
（narrowly tailored）的克服已证明的过去的种族歧视的计划。最高法院第一次以绝对多数
对州和地方政府的肯定性行动采用了"严格审查"和"严密设计"的检验标准，这表明最
高法院在肯定性行动方面态度的明显转变。在1995年的阿达让诉佩纳案 中，最高法院将
克罗松案的原则扩大到联邦政府。阿达让在一家西班牙裔人的建筑公司丢了工作，他起诉
受到了种族歧视。此案涉及1987年的陆上交通和统一配置援助法，该法规定：要预留10
％的资金给"社会上或经济上处于不利地位的人"拥有的小企业（DBEs），在此规定下，
妇女和少数族裔被假设为"处于不利地位"。最高法院以5：4的多数裁定，即便是联邦政
府创设的肯定性行动计划也要受到严格审查。奥康纳宣布了多数人的裁定，肯定性行动计
划必须为"使人信服的目的"（compelling purpose）服务，并且计划必须"严密设计"以
符合‘使人信服的目的’"。这一裁决等于推翻了富利洛夫案的判决──联邦政府创建肯
定性行动计划时不必经受严格的检验。最高法院对肯定性行动的态度发生变化的原因有二
是：一是最高法院人员构成发生了变化，里根--布什时代，他们利用最高法院有人退职
之机，提名保守人士为联邦法院大法官（如里根1981年提名的奥康纳、布什1989年提名
的克拉伦斯*托马斯，这两人都是十分保守的），使自由派与保守派人数的比例发生变化。
二是社会对肯定性行动的争议越来越大，促使一些原来在此问题上有保留意见的人更明确
地对它提出限制。
肯定性行动的合法性虽然不断受到联邦最高法院的质疑--主要是看它是否遵守了宪
法第十四条修正案的平等保护原则或民权法，这取决于联邦最高法院的解释，联邦最高法
院把肯定性行动计划或立法看作是消除过去歧视的影响或者使某一群体多样化，其标准依
不同的类别而定。联邦、州和地方的肯定性行动计划主要受不同的司法评论标准的限制，
而不是国会颁布的立法。但是，从目前看，肯定性行动还不会"寿终正寝"。原因有三：
一，只要白宫由民主党总统把持，肯定性行动就不会骤然终止，因为肯定性行动照顾的对
象一直是民主党的政治基础。1995年，克林顿总统出于政治上的考虑，在阿达让案后发表
了一篇关于肯定性行动的演讲，呼吁国人" 修补它但不终止它"，"修补"的原则是：所
有的肯定性行动项目遵守四项公平标准：没有配额、没有对任何一类人的非法歧视（包括
反向歧视）；不为那些不称职的人提供就业或其他机会；一旦项目完工，就立即终止 。如
果照此严格执行，那么，肯定性行动也"离死"不远了。但它同时保持了一些做法，如在
有证据表明存在着种族歧视的具体部门，仍可实行肯定性行动计划。二，有一批既得利益
集团和弱势集团中的下层阶级会竭力维护肯定性行动。三，在政府部门中肯定性行动已经
制度化并有一大批负责肯定性行动计划的官僚，他们会抵制结束肯定性行动的要求。四，
在大学招生政策中的肯定性行动计划可能会继续保留。1996年加州209提案 通过及德州
霍普伍德案裁决 后，哈佛大学法学院的"民权课题"小组对取消肯定性行动对校园的新生
构成所做的研究表明，要实现教育平等，并为学生进入多元化的社会作好准备，校园需要
多样化的学生，而肯定性行动是"最好的恶"，其他替代办法不会比它更有效 。哈佛大学
前校长德里克 * 博克和普林斯顿大学前校长威廉姆* G *鲍恩也著书立说，为大学生入学的
肯定性行动辩护 。加州大学柏克利分校的前校长田长霖也表示，入学方面的照顾政策利多
于弊。校园中的倾向基本上代表了自由主义的一般看法：大学的招生政策应该对弱势群体
的学生进行适当照顾。
三
由上可以看出，肯定性行动的兴衰是一个历史演进的过程, 造成其兴衰的原因是多方面
的，既有民权运动的因素，又有政治理念的演变，还有时代思潮的变化。
从根本上说，它的产生和兴盛是60年代民权运动（还有女权运动）的产物，而它的衰
落也与民权运动的衰落有关。60年代，民权运动（女权运动）如火如荼，种族关系尖锐对
立，社会动荡不安。历史遗留的种族问题－－即黑人等少数族群被剥夺了民权并被排斥在
主流社会的生活之外，与美国作为一个民主的、富裕的企图向世人所展示的榜样国家形成
了鲜明的对比－－美国背上了沉重的包袱，在与苏联的意识形态竞争中常为人诟病。面对
许多城市的种族骚乱，约翰逊总统意识到问题的严重性，认为美国发生了严重的"民权危
机"；如果不解决这个问题，社会将无法平静、安定。在约翰逊总统的全力支持下，国会
终于在1964年通过了民权法案 。这一法案是肯定性行动的法律依据，它在教育、就业、
承包等方面规定了不得进行歧视的条款，如该法案的第六条禁止得到联邦资助的项目和活
动搞歧视；第七条禁止公私营雇主在用人时因种族、肤色、宗教信仰、性别或原籍而进行
歧视；第九条禁止在任何得到联邦资助的教育项目和活动中进行性别歧视。民权法案还包
括一个条款，授权司法部起诉，以消除公立学校的种族隔离。1968年国会通过的公平住房
法案及它在1988年的修正案是有关住房歧视的主要立法，为肯定性行动的政策和项目提供
了一个基础，但两个立法都要求行政部门肯定性地实现各自的指标 。自始至今，肯定性行
动一直是实施民权法的一种政策。
80年代以来，民权运动不断走下坡路，原因有三：一是由于民权法案和选举权法案（1965
年）的通过及肯定性行动的实施，黑人逐渐通过政治和法律渠道融入主流社会，最主要的
是"认同政治"或"种族政治"，即黑人在政治上形成一种势力，尤其是在选举中集中投
票支持对其族群有利的候选人；黑人的选票有很大的政治影响；黑人的地位有了较大提高，
由于参政积极性的提高及黑人住区相对集中，黑人有了自己政治上的代表，如议员、市长、
法官等；此外，有三分之一的黑人实现了美国梦，挤进了中上层阶级。二是由于黑人内部
的不团结，笔者与当年参与民权运动的积极分子面谈时，不少民权老战士慨叹："现如今，
民权运动群龙无首。"这一方面是由于民权取得了一定的进步；此外也由于黑人经济地位
的分层（如有人成为中上阶级、有人依然处于贫困状态），另一方面是由于思想分歧，如
杰西*杰克逊的"彩虹联盟"的主张与法拉罕的"穆斯林国"的纲领就相差甚远。其三是
由于文化、心理及观念的差异以及住区的不同，导致了90年代以来美国社会中出现了"重
新隔离"的现象，即黑人学生的家长宁愿孩子上黑人学校，而白人学生的家长出于教育质
量的考虑也倾向于让孩子上白人学校。种族融合曾是民权运动追求的一个目标，而如今出
现了新的隔离，这表明民权运动的确衰落了。在这些年中只有一个民权法获得通过，即1991
年的民权法案 ，它的第二条要求成立一个委员会，调查各种问题，包括在美国劳动力中，
妇女和少数族裔在经理及决策层缺乏代表性的有关问题。据此，1992年劳工部长成立了"玻
璃天花板委员会"，调查阻止妇女和少数族裔向经理和决策职位晋升的人为障碍或无形歧
视，1995年该委员会总结说，存在着三个层次的人为的障碍阻止妇女和少数族裔向高职位
流动，它们是社会的、内部的及管理的障碍 。这使得作为民权政策实施的肯定性行动不那
么理直气壮，因为非法律方面的歧视很难界定、很难消除。
政治理念的变迁也是肯定性行动兴衰的一个缘由。60、70年代的几届政府基本上还处
于罗斯福"新政"的影子下，也就是说，还处于大政府时代， 国家在强调实行自由市场经
济的同时，也强化了对经济、社会的宏观调控，于是乎，肯尼迪搞了一个"新边疆"战略，
约翰逊则雄心勃勃地进行"伟大社会"的改造，企图消除贫困；尼克松虽然不是心甘情愿
地服膺"新政"，反而要千方百计地解除"新政"老联盟（如前述），但由于他是一个战
略家，他采取的战略不是对着干，而是消化吸收、以其人之道攻其人之心。因而在此问题
上，党派政治就不那么明显了。80年代里根上台后，发动了一场全方位的、影响至今的"保
守革命"，经济上以供应学派代替实行多年的凯恩斯主义；政策上减税、节支，精简机构；
思想方面，复兴了以自由为最高目标的绝对自由主义（又称之为保守主义）。90年代初，
虽然民主党人克林顿入主白宫，但他的主张已不是传统的自由主义的主张了，而是"新民
主党人"的主张，其主要特点是采纳了不少共和党人的主张，精简机构、平衡预算、改革
税制等，实行"小政府"政治，他不能扭转社会向保守化方向发展的大方向，只能起到某
种缓和、遏制作用。
肯定性行动的兴衰还与时代思潮的嬗变有关。60、70年代，基本上是自由主义思潮一
统天下的时代，尤其有影响的是新自由主义者罗尔斯的"正义论"，即价值分配或利益分
配的正义、公平，包括自由、机会、收入和财富，及保证个人自尊和个性发展的客观条件
或物质资源，都必须平等地分配，除非对这些价值或利益的不公平分配有利于每个人。在
这一被称为"新自由主义"或"新康德主义"的理论架构中，平等的价值是与自由的价值
相匹配的，因而持有这种主张的人被称为"平等的自由主义者"( Equal libertarian ) 。以平
等的个人权利为基础的诉求引发了一场真正的"权利革命" ，其中肯定性行动即是这一权
利革命的具体化。换句话说，罗尔斯的"正义论"为肯定性行动提供了理论的依据。对于
弱势集团来说，政府或国家有责任在教育、就业、承包合同或住房方面他们实行照顾或政
策倾斜，帮助他们获得与其他"正常"人一样成功的机会。80年代以后，新自由主义受到
了来自保守主义( conservatism )、社群主义( Communitarianism )的挑战。保守主义批评新自
由主义的利益再分配说，认为它使国家权力过大，并对私人进行强制性的干预，人为地造
成结果的平等，而这种平等只是一种幻象，它破坏了游戏规则，赏罚不明，抑制了人类进
步；社群主义则批评新自由主义的普世主义的个人主义──把所有人看作是无差别的、理
性的、具有同样利益考虑或价值观的个人，任何一个人都是处于具体社会关系中的个人，
不能脱离它所在的社群而孤立地考察他的价值；此外，社群主义批评说，不能光讲权利不
讲义务；也不能只顾个人的利益而置公共利益于一边。90年代的政治思潮可谓新自由主义、
新保守主义、社群主义三分天下。从克林顿施政纲领中可以看出其政治哲学受以上三个学
派影响的痕迹，如他强调机会、责任、社群（或社区） ，把三方面揉合在一起，对弱势集
团提供机会，但同时要求他们负起责任，并重视社群（社区）的作用。时代思潮发生嬗变
的原因大概有三：一是权利革命（包括肯定性行动）引发的诸多社会问题，如福利母亲的
增多、道德观念下降、离婚率的升高；说到底，公平影响效益；福利造就懒汉，二是环保、
治安等公共利益变得越来越重要，人们在考虑个人价值时往往离不开对公共价值的考虑。
三是思想总是与时俱进，一个时代的思想反映了那个时代所处的社会生活。
四
综观肯定性行动的历史，论证肯定性行动合理的说法有四种：补偿理论、反歧视理论、
多元化理论、示范理论。这四种理论不一定出现在同一时期，但其目的不外乎为肯定性行
动进行辩护。
补偿理论可能是最有说服力的一种说法了。在所有的论述中，约翰逊的霍华德演讲（见
文内）可说是对补偿理论较早的一个诠释了。他及支持者声称，由于美国历史上的奴隶制
和种族隔离制，黑人受害最深，并且在"传统的隔离的工作类别中"缺乏代表性，因此在
就业时要求对黑人实行肯定性行动以作补偿。反对者则说，现实中很难找到法律意义上的
奴隶制和隔离制的真正受害者。在今天的社会中既没有奴隶主，又没有奴隶。对谁进行补
偿？对此，不少人认为，作为整体的黑人过去受歧视最多，因此应当享受优惠待遇以便与
白人和其他人竞争。从60年代后期至巴克案，补偿理论常为肯定性行动提供重要依据。尽
管补偿理论被用来论证为何要给黑人和妇女以优惠待遇时可能很有说服力（黑人曾受种族
歧视，妇女则受性别歧视），但它不足以说明为何要给其他弱势集团优惠待遇，如西班牙
裔人、阿留申人和爱斯基摩人为何要享受肯定性行动的好处。在前述的富利洛夫案中，大
法官史蒂文斯提出这个问题，最后在阿达让案中，最高法院以此为由提出，即使是联邦政
府的肯定性行动也要严密设计和审查。
对于肯定性行动来说，反歧视理论似乎是一把双刃剑。一方面，它依据1877年的第十
四条修正案和1964年的民权法案第七条，证明了肯定性行动的合法性，如高校对少数族群
的学生采用特殊的录取政策、就业方面的指标和配额、及承包合同方面的预留制，这都是
矫正或反对以性别或种族为由的历史上的或现实中的歧视的积极措施。但韦伯案提出一个
问题，1964年的民权法是否允许私营企业以种族为由对某些人实行自愿的肯定性行动，多
数的法官作出了肯定的回答。自由派大法官布伦南代表多数裁决时，争辩道，民权法并未
写着不"要求或允许"优惠待遇，他的结论是国会无意使所有的私营企业主的自愿的肯定
性行动非法化。在1986年的钢铁工人诉就业机会平等委员会案 中，反歧视理论成功地论
证了肯定性行动的合法性。此案涉及纽约市当地的钢铁工会触犯了1975年的民权法，工会
被法院命令招收非白人会员，直到非白人会员的人数达29％。最高法院维持了这一裁决，
因为已能证明有故意的种族歧视。
另一方面，反歧视理论也有副作用。肯定性行动本身就是一种种族歧视（不论它出于
何种目的），它在实际操作中等于是歧视白人，即"反向歧视"。80年代以前，不断有人
提出这个问题，但最高法院的裁决倾向于肯定性行动，如巴克案、韦伯案和富利洛夫案；
80年代后期到90年代，反歧视理论用来牵制肯定性行动的预留制，如克罗松案和阿达让案。
阿达让案的裁决摒弃了任何种族歧视，无论它被称作" 善意的歧视"或肯定性行动。大法
官斯卡利亚说："在以种族为由的歧视上，政府永远不会有压倒一切的利益"（Government
can never have a compelling interest in discrimination on the basis of race） 。种族歧视就是种
族歧视。动机不能证明行动的合法性。
多元化理论在支持肯定性行动方面似乎很有说服力，尤其是在校园里。在巴克案中，
大法官鲍威尔赞成教育多元化的好处使人信服，能够经受住严格的审查。他虽然拒绝使用
双轨招生制，但同意学校在试图获得多样化学生群体时，可以把少数族裔的种族背景作为
"加分因素"。多元化理论的前提是，多元化对每一个人都有好处，从少数族裔到白人，
从女孩到男孩，不同背景的学生提供了了解世界的不同的角度，每一个学生都能从中获益
并为将来毕业后进入多元化的世界作好准备。对此，有人争论说，由种族优惠带来的多元
化在经济背景上更具有同质性，许多处于不利条件的穷白人因为种族而被排除在外。在1996
年加州通过209提案和德州霍普伍德案判决后，即使是为追求多样化的学生群体，在招生
时将种族作为一个"加分"因素也不再是合法的了。
示范理论是用来解释种族优惠的肯定性行动的目的的。在肯定性行动的项目中，少数
族裔的学生能够进入高等教育，少数族裔企业家能够获得联邦合同，许多少数族裔的职员
被提升到高级职位。这些成功的个人为他们处于不利地位的族群提供了示范作用，有助于
打破类型化的思维定势，为社会上处于不利地位的人群提供了向上流动的榜样，从而减轻
了社会的不满和动荡。换句话说，它有利于社会的稳定和民族的凝聚力。它似乎是要证明，
每个人都能实现美国梦。对示范理论的攻击是，不少成功的少数族裔并不代表他们的族群，
他们与本族群拉开距离，对肯定性行动批评有加，如最高法院大法官托马斯*克拉伦斯和
209提案的主席沃德*康纳利。
事实上，没有一种理论能充分证明肯定性行动的合法性。作为一项公共政策，它的存
在很大程度上依赖于政治气候和舆论而非政治哲学或法律文献。
五
实行了30多年的肯定性行动对美国社会的影响是显而易见的。这可从两个层面来看，
一是物质层面，二是精神层面。就前者而言，主要是培育了弱势群体的中产阶级，提高了
弱势群体的地位。人们看到相当数量的少数族裔学生出现在大学校园里，大学校园中的男
女比例基本持平；在就业领域，人们看到不少有色人种跻身于白领行列，还有女企业家、
少数族裔的企业家得到政府合同，弱势群体有自己的政治代表，如议员和内阁部长等。就
后者来看，从积极的意义上来说，肯定性行动的结果改变了人们对弱势群体的类型化的看
法，那种认为弱势群体的智商不如白人男性高的陈腐观念被肯定性行动中一些人的杰出表
现或巨大成功而消除；而弱势群体的整体素质有了较大提高，他们获得的平等不仅是法律
意义上（空洞的）的而且还有事实的（机会）的平等（自由主义者如是观）。从消极的方
面来看，人们对政府的干预、平均主义的乌托邦产生了极大的反感（保守主义者更是如此），
结果的平等被认为是对传统的平等观念的一个冲击，在传统的观念中，"平等"多是机会
的平等；而配额制或预留条款制则被相当一部分人认为是违反了市场机制的自由、公平竞
争的规则，违反了资本主义的优胜劣汰的激励精神以及在用人方面的资历制和业绩制。
其实，在任何一个社会中都会遇到自由与平等、公平与效益的矛盾。如何正确处理它
们之间的关系涉及到一个社会的价值取向、政治稳定、生产发展等重大问题。肯定性行动
从本质上说就是这样的一个尝试，不过更加复杂些，因为它涉及种族歧视的问题。肯定性
行动试图通过国家手段对处于自由竞争中的弱势群体助一臂之力，以改变他们因无权无势
而陷入恶性循环的命运。美国之所以下决心这样做是因为弱势群体感觉受到不平等待遇而
进行的社会抗议已经影响到社会的稳定（如60年代的种族骚乱）、种族的和谐、民族的凝
聚力。这对于一个崇奉自由胜过平等（且不说纽约港的自由女神像，即使是国会的圆顶上
也立着一个自由神像）、个人主义高于集体主义的国家可不是一件容易的事。这也就是为
何从一开始人们在这一政策上就有激烈的不同意见和争论的原因。具有种族意识的政策本
身就是种族歧视、就是不平等（见前述），这种以毒攻毒、以歧视对歧视的作法是否合法、
是否收到成效一直是颇有争议的（见前述的巴克案及霍普伍德案）。具有讽刺意味的是，
受肯定性行动之惠最大者之一的一些黑人成功者成为反对肯定性行动的有力推动者，如著
名的黑人经济学家托马斯* 索威尔、联邦最高法院大法官托马斯*克拉伦斯、英语教授谢
尔比*斯蒂尔、加州百万富翁沃德*康纳利等 。他们急于要表白，自己的成功是靠个人奋
斗获得的，而不是享受了肯定性行动的优惠，这样就划清了与"穷黑人"的界线，省得被
人瞧不起。这种心态表明，靠照顾（肯定性行动的）而不是靠能力向上流动毕竟不是一件
光彩的值得向人炫耀的事。这也说明，肯定性行动与主流社会的价值观是背道而驰的。因
此，肯定性行动的社会目标（无视肤色的融合的社会）没有实现就不足为奇了。由于"反
向歧视"和"配额"制引起了社会反弹，减少了白人的支持，种族融合并未取得重大进展，
尤其是在中心城市的公立学校和公共住房方面，又出现了重新隔离的现象。上个世纪末最
高法院在普莱西诉弗格森一案中裁决的"隔离但平等"的原则在经历了一个世纪之后仿佛
又变成了事实。这当然不是简单的回归，但确实是值得人们进行深入思考的。
See "Briefing Paper for the U.S. Commission on Civil Rights", July 1995, p1.
Source: Congressional Research Service, also See "What's at Stake" in Emerge （May 1995）, p.40.
29 U.S.C. § 151 et seq. See Generally R. Gorman, Basic Text on Labor Law, Unionization and Collective
Bargaining (1976).
Richard F. Tomasson, Faye J. Crosby, and Sharon D. Herzberger, ed. Affirmative Action, The
Pros and Cons of Policy and Practice, p. 126, Washington D.C.: American University Press, 1996.
ibid．
Lyndon B. Johnson, Memorandum on Reassignment of Civil Rights functions, Public Papers of the Presidents
of the United States, 1965, II (Washington, D. C., 1966), 1017-19; Executive Order10246, 30 Federal Register
12327 ( 1965).
See Tomasson, pp. 132-133.
ibid．
罗斯福新政后，民权自由派、劳工和南方民主党人组一直组成了支持民主党的新政联盟。
Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 参见注2， 第6页。
Executive Order No. 11,478,3 C.F. R. 803 （1966-1970） 参见注2， 第13页。
See Linda Faye Williams, "Tracing the Politics of Affirmative Action" (George E. Curry ed., The Affirmative
Action Debate, Addison -Wesley Publishing Company Inc., 1996, p.244.)
See Thomas Sowell, Civil Rights: Rhetoric or Reality? , New York: William Morrow and Company, Inc. 1984,
p. 41.
见注2，第14页。
见注2，第19页。
Exec. Order No. 12,259, 3 C. F. R. 307 （1981）.
See Hugh Davis Graham ed., Civil Rights in the United States, Pennsylvania State University Press, 1994, p. 24
少数族裔包括作为美国公民的黑人、西班牙裔人、亚裔人、土著印第安人、爱斯基摩人和亚留申人。
DBEs: 即Disadvantaged Business Enterprises的缩写词。
Daniel Levinson, " A Study of Preferential Treatment: The Evolution of Minority Business Enterprise
Assistance Programs," George Washington Law Review 49 (1980): 61-67. See also Graham, p. 25.
Mark Eddy, Federal Programs for Minority and Women-Owned Business (Washington, D.C., 1990)
401 U.S. 424 （1971）, also see Bell, Civil Rights Leading Cases, pp. 253-259.
Regents of the University of California v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978).
United Steelworkers of America V. Weber, 443 U. S. 193 (1979).
Fullilove v. Klutznick, 448 U. S. 448 (1980).
See Graham, p. 27.
Exec. Order No. 12,320, 3 C. F. R. 176 （1982）.
Exec. Order No. 12,432, 3 C. F. R. 198 （1984）.
Exec. Order No. 12,677, 3 C. F. R. 222 （1990）.
Exec. Order No. 12,876, 3 C. F. R. 671 （1994）
见注2，第26页。
Exec. Order No. 11,063, 3 C. F. R. 652 （1959－1963），该命令承认："歧视性的政策和实践导致住房类
型的隔离，必然产生了其他形式的剥夺许多美国人平等机会的歧视和隔离"，它指使所有联邦部门"采取
一切必要和适当的措施防止因种族、肤色、信仰和原国籍而在不动产方面进行歧视"。
同22。
Firefighters Local Union 1784 v. Scotts, 467 U.S. 561 (1984).
Wygant v. Jackson Board of Education, 473 U.S. 1014, 85 L Ed 2d . 298, 105 S Ct 2015.
City of Richmond v. Croson, 488 U.S. 469, 102 L. Ed, 854, 109, S Ct 706.
Adarand Constructors v. Pena, 515 U.S. 200 (1995)
Bill Clinton, "Mend it, don't end it" , see Curry, Affirmative Action Debate, pp.259-276
http://Vote96.ss.ca.gov/vote96/html/BP/209text.htm.209提案规定，加州将不再在就业、入学、政府
承包合同及公共住房中把种族、性别、原籍及信仰考虑进去的政策，亦即要中止肯定性行动。
Hopwood v. State of Texas, 76 F. 3d 932 ( 5th Cir. 1996)。1996年联邦第五巡回法院在霍普伍德诉德州中判
决，种族将不再是州公立学校（如德州大学）招生政策中的一个加分因素，并建议德州在招生、经济援助、
招工等方面使用种族中立政策。这一裁决使得肯定性行动在第五巡回法院管辖的三个州即德州、路易斯案
那州和密西西比州失效。
Gary Orfield and Edward Miller ed. , Chilling Admissions: The Affirmative Action Crisis and the Search for
Alternatives, Cambridge (Boston): Harvard Education Publishing Group, 1998.
William G. Bowen &Derek Bok, The Shape of the River: Long Consequences of Considering Race in College
and University Admissions, New Jersey: Princeton University Press, 1998.
有关约翰逊总统与该法案的关系的详细内容和分析，请看拙文"林登*约翰逊与民权法案"，《美国研
究》1996年第2期。
见注2， 第26页。
Glass Ceiling Act of 1991, Pub. L. No. 102-106, 105 Stat.1076, 1081 （codified at 42 U. S. C. §2000e note）
（Supp. V 1993）.
See Frank Swoboda, "‘Glass Ceiling’Firmly in Place, Panel Finds; Minorities, Women Are Rare In
Management," Washington Post, March 16, 1995.
John Rawls, A Theory of Justice, 1971．参看俞可平：《社群主义》，北京；中国社会科学出版社，1998
年，第19页。有关政治思潮嬗变的书还有刘军宁：《保守主义》，北京；中国社会出版社，1998年。
Samuel Walker, The Rights of Revolution, New York: Oxford University Press, 1998.
克林顿著，金灿荣等译：《在历史与希望之间》，海口：海南出版社，1997年。
Sheet Metal Workers v. EEOC, 136 L Ed 2d 246, 117 S Ct 333.
See Darien A. Mcwhirter, The End of Affirmative Action, New York: Carol Publishing Group, 1996, p.111.
Thomas Sowell, Race and Economics, （New York: David Mckay, 1975）& Civil Rights: Rhetoric or Reality?
（New York: Morrow, 1984）. Shelby Steele, The Content of Our Character: A New Vision of Race in America
（New York: Harpercollins, 1991）.