《在“上市公司监管国际研讨会”的发言》

在“上市公司监管国际研讨会”的发言》2007-11-14 01:07:21 楼主
《在“上市公司监管国际研讨会”的发言》
2007年11月12-13日，商务部条约法律司、中国证监会法律部、日本国际协力机构、中国人民大学商法研究所共同在中国人民大学明德楼举办“2007年中国资本市场法治论坛：上市公司监管国际研讨会”，我应递交了《关于证券市场中因内幕交易和操纵市场引发的民事赔偿的有关法律问题》论文，并作了演讲。
一、内幕交易、操纵市场民事赔偿法律规定与实践
2005年10月27日，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国证券法（修订案）》（下同），在该修订案中，第一次通过法律方式明确了内幕交易行为和操纵证券市场行为若给投资者造成损失的，行为人应当依法承担民事赔偿责任（《证券法》第76条、第77条），并对短线交易及归入权行使作出了规定（《证券法》第47条、第204条），连同旧《证券法》己有的虚假陈述民事赔偿，由此，民事责任与行政责任、刑事责任一起，在法律层面上共同构建了我国涉及证券欺诈即虚假陈述、内幕交易、操纵市场法律责任的完整体系。
最高人民法院分别于2002年与2003年颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》后，受理并审理了一些虚假陈述民事赔偿案件，五年多来，各地中级法院受理了近30家上市公司的虚假陈述民事赔偿案件，总标的约7-8个亿，涉及股民近10000人，目前，80％以上的案件都已得到圆满解决。
但是，内幕交易和操纵市场民事赔偿案件处于暂停受理状态，这种局面一直到今年才有所改变。实际上，最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中，早就有证券内幕交易纠纷和操纵证券交易市场纠纷两种案由。
2007年5月30日，最高人民法院在南京举行了全国法院系统民商事审判工作会议上，最高人民法院副院长奚晓明做了题为《充分发挥民事审判职能，作为构建社会主义和谐社会提供司法保障》的讲话，其中，对证券民事赔偿案件立案与审判工作，他强调说，修订后的《证券法》已明确规定了内幕交易、操纵市场的侵权民事责任，因此，对于投资者对侵权行为人提起的民事诉讼，（1）法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，即需以中国证监会、财政部及其他行政机关作出的行政处罚决定，法院认定有罪的刑事判决为诉讼前提：（2）并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖，即诉讼时效规定为行政处罚决定、刑事判决书作出之日起两年内为诉讼时效期间，若存在两个文件，以最先作出者起算，对于管辖，原则上由发行人或上市公司所在地有管辖权的省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖，若存在对多个被告提起诉讼或追加被告的，则作适当调整。
会后，奚晓明副院长的讲话已作为最高人民法院文件下发到全国各级法院，这意味着尘封多年的内幕交易、操纵市场民事赔偿终于解禁。
目前，直接在诉讼时效内的内幕交易、操纵市场民事赔偿案只有两起，即唐万新、德隆系企业操纵“老三股”即新疆屯河、湘火炬、合金投资股价案，陈建良买卖天山股份内幕交易案。但总体上，目前权益受损的投资者对内幕交易、操纵市场民事赔偿诉讼的参与并不活跃，无人响应，认知并不充分，诉讼信心严重不足，有待适度加强投资者宣传教育，加上内幕交易、操纵市场民事赔偿案面对的被告多半没有赔付能力，故内幕交易、操纵市场民事赔偿的前景并不令人乐观。
二、反内幕交易和反操纵市场的规则体系与实践
就目前中国的反内幕交易和反操纵市场规则体系而言，涉及到法律、法规有限，都是粗线条的，内容也不够具体细化，有待进一步加强，而且，这些法律法规多半是针对熊市环境下而言的，完全不能适应在牛市环境，故对牛市条件下的内幕交易行为和操纵市场行为，及今后出台股指期货产品与做空机制的情况，反内幕交易和反操纵市场规则体系仍需进一步加以调整。
2007年，中国证监会颁布了《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》、《限制证券买卖实施办法》。目前的《内幕交易行为认定指引》与《证券市场操纵行为认定指引》也已内部试行，并由此在行政执法、刑事制裁中发挥作用。《内幕交易认定办法》对内幕人的认定作了细化，补充了内幕人、内幕信息的范围，对当然内幕人、法定内幕人、规定内幕人和其他途径获取内幕信息者的举证责任进行了合理划分，而《市场操纵认定办法》将一些典型的操纵手法，如虚假申报、抢先交易、蛊惑交易、特定交易、尾市交易操纵等行为纳入了认定范围。这是在现行法律基础上，借鉴发达市场经验而制定了内幕交易行为和操纵市场行为的认定标准。
在目前牛市的环境下，发生了相当多的操纵市场行为（包括做庄行为）和内幕交易行为（包括短线交易行为），而且大量虚假陈述信息又同内幕交易行为、操纵市场行为相联系。在很多情况下，许多虚假陈述信息的背后隐约有操纵市场者、内幕交易者、庄家、做庄群体（小资金联合共同做庄）、老鼠仓制造者的影子，例如，某某股票的“…联合体委员会”、“…服务网”之类。特别在“全流通”后，上市公司的并购、资产重组、增发、整体上巿、海外回归等越来越多，内幕信息也相应增多，违法违规者通过各种方式影响股价并从中获利的动机也随之增强。目前，内幕交易行为和操纵市场行为不仅有增加的趋势，而且呈现交易更隐蔽、形式更多样的新特点，违法违规行为的模式、手段也已发生根本性变化，过去以上市公司虚构利润等虚假陈述方式为主，现在则为散布虚假信息配合二级市场股价操纵、内幕交易为主。因此，以信息披露规范管理为主的上市公司治理与监管，必须同打击证券市场内幕交易和操纵市场违法犯罪行为相结合。
目前，虽然证券监管机构加大了内幕交易、操纵市场案件的查处，但相对于从投资者在证券市场中的感受而言，操纵市场行为（包括做庄行为）和内幕交易行为（包括短线交易行为）出现几率与查处状况相比较，是远远不匹配的，执行情况不够有力，目前的查处情况并不能起到全面震慑、示威、除恶、净市的目的。这些案件包括：杭萧钢构内幕交易及操纵股价案、上投摩根基金管理公司下属的成长先锋基金经理唐建“老鼠仓”案件、天山股份原副总经理陈建良内幕交易案，以及广发证券借壳延边公路、吉林敖东时发生内幕交易案件、ST金泰操纵股价案、“带头大哥”操纵股价案、北京银行娃娃股东事件、股民刘芳事件等。
三、几点看法
因此，建议如下。
其一，鉴于《证券法》对于内幕交易、操纵市场民事赔偿责任制度的规定比较原则，对于这些问题的法律规制，尽快由最高人民法院颁布涉内幕交易、操纵市场民事赔偿司法解释，或者直接颁布适用《证券法》（侵权责任）的司法解释。
其二，为确保因虚假陈述（困境企业）、内幕交易、操纵市场导致权益受损的投资者利益维护，应建立证券市场被侵权投资者权益保护基金，与为证券公司破产服务的投资者保护基金、证券交易所风险基金、证券登记结算公司风险基金一起，构成证券市场保护基金系列。
其三，提高反内幕交易和反操纵市场的执法、司法信息披露及透明度，公众对反内幕交易、反操纵市场的执法和司法的信息了解并不完整，也没有正规渠道及时了解准确的信息，事实上，反内幕交易、反操纵市场不仅是司法机关、立法机关、行政机关的事情，也应当让广大投资者参与其中。目前，证券执法任务十分艰巨，对于严重扰乱市场秩序、损害投资者利益的违法违规行为，必须依法严厉查处，确保资本市场健康稳定发展，并及时全面地向社会公开反内幕交易和反操纵市场的执法、司法情况。