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从疑难案件的审判实践谈对建设工程法律法规及司法解释作者：kulong2562 提交日期：2010-3-6 21:46:00 | 分类: | 访问量：44
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从疑难案件的审判实践谈对建设工程法律法规及司法解释的准确把握和运用
2007-1-4 作者:朱树英 浏览799次
从疑难案件的审判实践谈对建设工程法律法规及司法解释的准确把握和运用
上海市建纬律师事务所 朱树英
案件一：上海某高层办公楼主体结构质量缺陷引起重大诉讼
1993年12月15日，上海某开发经营（集团）有限公司（下称发包人）与南昌某建筑工程公司（下称承包人）签订《建筑安装工程承包协议书》（下称施工合同）。施工合同约定：由承包人承建发包人投资的某综合业务楼，开工日期为1993年12月30日，竣工日期为1996年6月30日，工程质量标准为优良。
1995年11月，总高32层的综合业务楼1号楼主体结构封顶，但是在安装电梯时发现无法垂直安装。为查明质量问题的成因及严重程度，该大楼开始了长达10年的鉴定工作。依据有关权威鉴定机构出具的鉴定报告，该大楼出现了严重的不均匀沉降及倾斜现象，至2002年6月底，大楼的累积平均沉降已经达到260mm，观测点最大倾斜率达5.7‰，造成1号楼与之前施工的2号楼之间的抗震缝几乎无存。大楼的上述质量问题主要原因是桩基施工过程中发生截桩，导致大楼自1996年6月停工至今，无法交付给发包人。
2004年3月，发包人向上海市第二中级人民法院提起诉讼，诉请承包人赔偿包括所有建设投入损失、银行贷款利息损失、房租损失、工期延误违约金在内的经济损失共计约1.25亿元。2006年2月，一审法院作出判决，由施工单位承担全部责任。施工单位不服提出上诉。目前，本案正在二审中。
以上案例存在三大复杂问题，最高院有关建设工程的司法解释给出的答案：
1、施工过程中已完工程主体结构出现质量问题时施工单位的法律责任，司法解释有一系列的规定。司法解释第三条规定无效合同工程质量不合格的整改费用由承包人承担，承包人如不能整改则不能取得工程款；司法解释第十条，第十六条规定合同解除及有效合同竣工质量不合格，参照第三条处理。据此本案中承包人应承担整改纠偏费用。
2、对长达十年的停工损失，应适用司法解释第十五条之规定。该条明确规定施工过程中出现质量争议，视鉴定结论而定：如经鉴定质量不合格，工期不能顺延。据此，本案中长达十年的停工损失应由承包人承担。
3、对于本案中的设计单位和施工单位的责任划分，司法解释第十二条规定如设计有过错，责任由发包人承担。设计单位有否过错，应由签证文件证明，司法解释第十九条规定签证和索赔的举证方法，本案中如施工单位不能举证证明设计单位同意截桩，由此引起的巨大损失则只能由施工单位承担。律师应提醒当事人从这一严重的教训引起高度重视，并从中吸取教训，大力加强签证管理。
案件二：中建某局福建泉府大第工程款案二审被发回重审
2004年1月29日，福建泉州某房产公司（下称发包人）以中建某局三公司（下称承包人）承包的“泉府大第”商住楼工程延误工期为由向泉州市中级人民法院诉请，要求承包人支付工期违约金774多万。承包人根据发包人拖欠工程款的事实，反诉要求发包人支付拖欠的工程款2000多万。由于价款未确认，办案律师及时提醒承包人应当向法院提出审价鉴定申请，但承包人以公司财务紧张为由迟迟未能申请。尽管后来在庭审中代理人还是获同意提出了鉴定申请，但一审法院却以承包人未在举证期限内申请鉴定为由驳回承包人的诉请，支持了发包人的诉讼请求。承包人不服提出上诉，福建省高院二审开庭时，代理人再次提出鉴定申请并强调工程造价的举证义务因承包人已递交结算书已经转移，申请鉴定的举证责任应由发包人承担。经过代理律师的据理力争，福建省高院以法院同意举证期限延长应当适用于双方当事人为由，认为承包人的代理人一审时提出鉴定申请的那一天刚好是法院同意发包人延长举证期限届满的最后一天，故应视为承包人在举证期限内已提出鉴定申请。最终，福建省高院以程序违法为由撤销了该案一审的判决，发回重审。
以上案例存在的复杂疑难问题及其应对对策：
1、地方保护主义在本案中有典型表现，施工企业异地诉讼存在着明显的不利因素，律师应提醒承包人在案件处理过程中应重视异地办案的困难和地方保护主义在司法实践中的表现，同时律师应帮助施工企业在诉讼程序方面避免任何疏漏和失误。
2、对工程造价的确认之诉，面对司法鉴定时应注意的问题：
（1）如承包方作为原告，只要承发包双方未确认价款，必须主动在举证期限内提出鉴定要求，以防被法院以未要求鉴定为由驳回起诉；
（2）律师应对最高院民事诉讼证据规则对原告举证相关规定准确理解，并应详尽告知当事人；
（3）承包方提出造价鉴定时，如已送达结算，要坚持举证责任已转移，要求由对方预付鉴定费；如尚未送达结算，应以公正原则为由坚持双方各半分担预付的鉴定费，但绝不能因鉴定费而放弃鉴定要求。
3、法院对单方延期举证的同意决定，应同时适用双方，其法律依据是最高院的司法文书样式，福建省高院正是据此将本案发回重审，这是一条重要的经验，值得律师办案时高度重视。
案件三：中建某公司中国人民银行新建工程总分包合同反索赔仲裁获胜
中国人民银行在北京长安街上的新建大厦1996年开工，2001年4月竣工。中建某建设公司作为总包商与意大利阿斯特公司（英文为ASTER）于1998年7月签订机电安装工程《分包协议书》，分包合同总金额折合人民币为29700万元，后来双方调整为21200万元。合同约定完工日期为1999年8月31日，实际完工日期为2001年4月28日。争议发生时总包商已经向分包商支付金额折合人民币17628万元。双方因分包工程结算争议协商未果，分包商阿斯特公司依据分包合同约定，于2003年12月30日向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人中建某建设公司向申请人支付折合人民币14343万元。被申请人于2004年4月30日向仲裁委员会提交了反请求书，提出反请求金额为人民币9437万元。
因被申请人证据充分、有理有据，最终被申请人的主张都得到了支持，双方最终在仲裁庭的主持下达成和解协议，中建方面对诉讼的期望值得到全面实现。根据和解协议，双方共同确认被申请人向申请人支付共计人民币5275万元，由被申请人进行分期付款，双方互不再负有任何支付义务。仲裁费和反请求费由双方分担，申请人和被申请人均放弃其他请求和反请求。
以上案例的获胜关键以及律师作为总包代理人时应注意的操作问题：
1、司法解释第十六条规定适用于当事人在合同中没有相应约定的普遍情况，只要与强制性法律规定无悖，证据表明当事人有特别约定的，应从其约定。
2、本案中，中建某公司与发包人在承发包合同中经济签证和技术签证的不同约定，在分包合同中与承发包合同作同步约定，即分包商承诺严格同步执行承发包合同的相关约定，才决定了约9000万元的反索赔获得成功。
3、中建某公司因本案标的巨大且疑难复杂而采取竞标比选方式聘用律师，使自己由专业律师对抗对方律师，并成为导致案件化被动为主动的重要原因。针对许多案件由不熟悉专业的律师承办，办案缺乏针对性和专业能力造成判断失误或不准确，当事人应吸取此条经验，提醒律师应尽快实现专业化。
案件四：江苏泰州中院自由载量适用司法解释第二十条规定的启发
2004年10月，原告上海某建筑公司与被告某超市有限公司签订江苏姜堰店改建合同，2005年1月工程竣工，同年2月4日交付使用。同年4月29日原告向被告递交工程结算，结算价为1566.97万元。被告已付款440.25万元，扣除保修金尚欠1029.37万元。原告经多次催要无果，遂向泰州中院提起诉讼，要求按司法解释第20条规定，由被告按单方送审价支付价款。2005年10月10日，江苏泰州中院作出一审判决，一审法院以建设部107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条和示范合同文本通用条款的结算条款的有关规定，作为适用司法解释第二十条的依据，未再鉴定以原告申报的结算价款作出一审判决，判由被告支付尾款1029.37万元。被告不服一审判决提出上诉，二审法院却决定另行委托造价审价的司法鉴定。
以上案例反映司法实践中的新观念以及从中可借鉴的办案思路。
1、司法解释第二十条规定发包人承担逾期不结算后果应同时具备三个条件：
（1）承包人应以书面方式向发包人送达竣工结算书；
（2）双方的合同应明确约定发包人确认结算的期限；
（3）合同还应约定发包人逾期不结算则视为确认承包人的送审价。
2、在现行示范文本通用条款中尚无发包人逾期不结算视为确认的情况下，按本案例的办案思路，能否直接适用建设部107号文件第十六条规定，有可能获得法院的认可，也有可能不为法院所采纳，这属于法院的自由裁量范围。律师办理同类案件应据理力争，以争取法院接受自己的观点。
3、律师应提醒当事人，一定要结合施工过程中的实际情况，想方设法以补充协议或备忘录等方式把司法解释第二十条适用的三个条件，尤其是第三个条件予以成就。在实践中已出现多个案例承包人事后办妥了符合司法解释第20条规定的补充协议，律师应从中吸取经验教训。
案件五：中建某局三公司福州展企大楼工程违法分包陷入被动
市政工程福州展企大楼由福州某开发有限公司（下称发包人）作为开发商进行投资建设，开发公司成立之初是由三个自然人和中建某局三公司（下称承包人）合资成立的，承包人占10%的股份。
1998年6月3日，在展企大楼尚未正式立项时，展企公司董事翁武杰、王庄、陈孝荣三人以“项目班子”的名义先与承包人第一项目经理部订立《项目施工承包合同》，预先约定承包人将其承包的展企大楼工程发包给“项目班子”。1998年9月18日，待展企大楼立项后，承包人又与发包人签订了《建设工程施工合同》，实际取得“展企大楼”工程的承包权。2000年1月23日，以“项目班子”为甲方，实际施工人杨某为乙方，承包人为总承包人，签订一份分包协议书。在履约过程中所有往来函件和施工组织文件上，杨某均称为承包人的施工班组，但杨某并非该公司人员。承包人在本案工程分包中获取约80万元的管理费。
2005年1月3日，实际施工人杨某以展企公司、承包人为被告，翁武杰等三人为第三人，在福建省高级人民法院提起诉讼，催讨工程款及停工损失等5000多万元。福建省高院已立案，案件正在审理中。
以上案例突出反映总承包企业的不规范分包，律师应在办案时注意：
1、司法解释第一条第二款规定的情形完全适用本案，因此，中建某局三公司与实际施工人杨某签订的分包协议书无效。
2、司法解释第四条规定承包人非法转包、违法分包行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，本案中承包人已取得的80万元管理费可能被没收。
3、建筑法第六十七条规定：承包单位非法转包或违法分包，承包单位对因转包或违法分包工程的质量缺陷，与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。
4、司法解释第七条规定劳务分包不是转包，劳务分包合法有效。因此，律师可以协助施工企业大力拓展劳务分包而应严格杜绝本案中违法分包行为。
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从疑难案件的审判实践谈对建设工程法律法规及司法解释的准确把握和运用
2007-1-4 作者:朱树英 浏览799次
从疑难案件的审判实践谈对建设工程法律法规及司法解释的准确把握和运用
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案件一：上海某高层办公楼主体结构质量缺陷引起重大诉讼
1993年12月15日，上海某开发经营（集团）有限公司（下称发包人）与南昌某建筑工程公司（下称承包人）签订《建筑安装工程承包协议书》（下称施工合同）。施工合同约定：由承包人承建发包人投资的某综合业务楼，开工日期为1993年12月30日，竣工日期为1996年6月30日，工程质量标准为优良。
1995年11月，总高32层的综合业务楼1号楼主体结构封顶，但是在安装电梯时发现无法垂直安装。为查明质量问题的成因及严重程度，该大楼开始了长达10年的鉴定工作。依据有关权威鉴定机构出具的鉴定报告，该大楼出现了严重的不均匀沉降及倾斜现象，至2002年6月底，大楼的累积平均沉降已经达到260mm，观测点最大倾斜率达5.7‰，造成1号楼与之前施工的2号楼之间的抗震缝几乎无存。大楼的上述质量问题主要原因是桩基施工过程中发生截桩，导致大楼自1996年6月停工至今，无法交付给发包人。
2004年3月，发包人向上海市第二中级人民法院提起诉讼，诉请承包人赔偿包括所有建设投入损失、银行贷款利息损失、房租损失、工期延误违约金在内的经济损失共计约1.25亿元。2006年2月，一审法院作出判决，由施工单位承担全部责任。施工单位不服提出上诉。目前，本案正在二审中。
以上案例存在三大复杂问题，最高院有关建设工程的司法解释给出的答案：
1、施工过程中已完工程主体结构出现质量问题时施工单位的法律责任，司法解释有一系列的规定。司法解释第三条规定无效合同工程质量不合格的整改费用由承包人承担，承包人如不能整改则不能取得工程款；司法解释第十条，第十六条规定合同解除及有效合同竣工质量不合格，参照第三条处理。据此本案中承包人应承担整改纠偏费用。
2、对长达十年的停工损失，应适用司法解释第十五条之规定。该条明确规定施工过程中出现质量争议，视鉴定结论而定：如经鉴定质量不合格，工期不能顺延。据此，本案中长达十年的停工损失应由承包人承担。
3、对于本案中的设计单位和施工单位的责任划分，司法解释第十二条规定如设计有过错，责任由发包人承担。设计单位有否过错，应由签证文件证明，司法解释第十九条规定签证和索赔的举证方法，本案中如施工单位不能举证证明设计单位同意截桩，由此引起的巨大损失则只能由施工单位承担。律师应提醒当事人从这一严重的教训引起高度重视，并从中吸取教训，大力加强签证管理。
案件二：中建某局福建泉府大第工程款案二审被发回重审
2004年1月29日，福建泉州某房产公司（下称发包人）以中建某局三公司（下称承包人）承包的“泉府大第”商住楼工程延误工期为由向泉州市中级人民法院诉请，要求承包人支付工期违约金774多万。承包人根据发包人拖欠工程款的事实，反诉要求发包人支付拖欠的工程款2000多万。由于价款未确认，办案律师及时提醒承包人应当向法院提出审价鉴定申请，但承包人以公司财务紧张为由迟迟未能申请。尽管后来在庭审中代理人还是获同意提出了鉴定申请，但一审法院却以承包人未在举证期限内申请鉴定为由驳回承包人的诉请，支持了发包人的诉讼请求。承包人不服提出上诉，福建省高院二审开庭时，代理人再次提出鉴定申请并强调工程造价的举证义务因承包人已递交结算书已经转移，申请鉴定的举证责任应由发包人承担。经过代理律师的据理力争，福建省高院以法院同意举证期限延长应当适用于双方当事人为由，认为承包人的代理人一审时提出鉴定申请的那一天刚好是法院同意发包人延长举证期限届满的最后一天，故应视为承包人在举证期限内已提出鉴定申请。最终，福建省高院以程序违法为由撤销了该案一审的判决，发回重审。
以上案例存在的复杂疑难问题及其应对对策：
1、地方保护主义在本案中有典型表现，施工企业异地诉讼存在着明显的不利因素，律师应提醒承包人在案件处理过程中应重视异地办案的困难和地方保护主义在司法实践中的表现，同时律师应帮助施工企业在诉讼程序方面避免任何疏漏和失误。
2、对工程造价的确认之诉，面对司法鉴定时应注意的问题：
（1）如承包方作为原告，只要承发包双方未确认价款，必须主动在举证期限内提出鉴定要求，以防被法院以未要求鉴定为由驳回起诉；
（2）律师应对最高院民事诉讼证据规则对原告举证相关规定准确理解，并应详尽告知当事人；
（3）承包方提出造价鉴定时，如已送达结算，要坚持举证责任已转移，要求由对方预付鉴定费；如尚未送达结算，应以公正原则为由坚持双方各半分担预付的鉴定费，但绝不能因鉴定费而放弃鉴定要求。
3、法院对单方延期举证的同意决定，应同时适用双方，其法律依据是最高院的司法文书样式，福建省高院正是据此将本案发回重审，这是一条重要的经验，值得律师办案时高度重视。
案件三：中建某公司中国人民银行新建工程总分包合同反索赔仲裁获胜
中国人民银行在北京长安街上的新建大厦1996年开工，2001年4月竣工。中建某建设公司作为总包商与意大利阿斯特公司（英文为ASTER）于1998年7月签订机电安装工程《分包协议书》，分包合同总金额折合人民币为29700万元，后来双方调整为21200万元。合同约定完工日期为1999年8月31日，实际完工日期为2001年4月28日。争议发生时总包商已经向分包商支付金额折合人民币17628万元。双方因分包工程结算争议协商未果，分包商阿斯特公司依据分包合同约定，于2003年12月30日向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人中建某建设公司向申请人支付折合人民币14343万元。被申请人于2004年4月30日向仲裁委员会提交了反请求书，提出反请求金额为人民币9437万元。
因被申请人证据充分、有理有据，最终被申请人的主张都得到了支持，双方最终在仲裁庭的主持下达成和解协议，中建方面对诉讼的期望值得到全面实现。根据和解协议，双方共同确认被申请人向申请人支付共计人民币5275万元，由被申请人进行分期付款，双方互不再负有任何支付义务。仲裁费和反请求费由双方分担，申请人和被申请人均放弃其他请求和反请求。
以上案例的获胜关键以及律师作为总包代理人时应注意的操作问题：
1、司法解释第十六条规定适用于当事人在合同中没有相应约定的普遍情况，只要与强制性法律规定无悖，证据表明当事人有特别约定的，应从其约定。
2、本案中，中建某公司与发包人在承发包合同中经济签证和技术签证的不同约定，在分包合同中与承发包合同作同步约定，即分包商承诺严格同步执行承发包合同的相关约定，才决定了约9000万元的反索赔获得成功。
3、中建某公司因本案标的巨大且疑难复杂而采取竞标比选方式聘用律师，使自己由专业律师对抗对方律师，并成为导致案件化被动为主动的重要原因。针对许多案件由不熟悉专业的律师承办，办案缺乏针对性和专业能力造成判断失误或不准确，当事人应吸取此条经验，提醒律师应尽快实现专业化。
案件四：江苏泰州中院自由载量适用司法解释第二十条规定的启发
2004年10月，原告上海某建筑公司与被告某超市有限公司签订江苏姜堰店改建合同，2005年1月工程竣工，同年2月4日交付使用。同年4月29日原告向被告递交工程结算，结算价为1566.97万元。被告已付款440.25万元，扣除保修金尚欠1029.37万元。原告经多次催要无果，遂向泰州中院提起诉讼，要求按司法解释第20条规定，由被告按单方送审价支付价款。2005年10月10日，江苏泰州中院作出一审判决，一审法院以建设部107号文件《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条和示范合同文本通用条款的结算条款的有关规定，作为适用司法解释第二十条的依据，未再鉴定以原告申报的结算价款作出一审判决，判由被告支付尾款1029.37万元。被告不服一审判决提出上诉，二审法院却决定另行委托造价审价的司法鉴定。
以上案例反映司法实践中的新观念以及从中可借鉴的办案思路。
1、司法解释第二十条规定发包人承担逾期不结算后果应同时具备三个条件：
（1）承包人应以书面方式向发包人送达竣工结算书；
（2）双方的合同应明确约定发包人确认结算的期限；
（3）合同还应约定发包人逾期不结算则视为确认承包人的送审价。
2、在现行示范文本通用条款中尚无发包人逾期不结算视为确认的情况下，按本案例的办案思路，能否直接适用建设部107号文件第十六条规定，有可能获得法院的认可，也有可能不为法院所采纳，这属于法院的自由裁量范围。律师办理同类案件应据理力争，以争取法院接受自己的观点。
3、律师应提醒当事人，一定要结合施工过程中的实际情况，想方设法以补充协议或备忘录等方式把司法解释第二十条适用的三个条件，尤其是第三个条件予以成就。在实践中已出现多个案例承包人事后办妥了符合司法解释第20条规定的补充协议，律师应从中吸取经验教训。
案件五：中建某局三公司福州展企大楼工程违法分包陷入被动
市政工程福州展企大楼由福州某开发有限公司（下称发包人）作为开发商进行投资建设，开发公司成立之初是由三个自然人和中建某局三公司（下称承包人）合资成立的，承包人占10%的股份。
1998年6月3日，在展企大楼尚未正式立项时，展企公司董事翁武杰、王庄、陈孝荣三人以“项目班子”的名义先与承包人第一项目经理部订立《项目施工承包合同》，预先约定承包人将其承包的展企大楼工程发包给“项目班子”。1998年9月18日，待展企大楼立项后，承包人又与发包人签订了《建设工程施工合同》，实际取得“展企大楼”工程的承包权。2000年1月23日，以“项目班子”为甲方，实际施工人杨某为乙方，承包人为总承包人，签订一份分包协议书。在履约过程中所有往来函件和施工组织文件上，杨某均称为承包人的施工班组，但杨某并非该公司人员。承包人在本案工程分包中获取约80万元的管理费。
2005年1月3日，实际施工人杨某以展企公司、承包人为被告，翁武杰等三人为第三人，在福建省高级人民法院提起诉讼，催讨工程款及停工损失等5000多万元。福建省高院已立案，案件正在审理中。
以上案例突出反映总承包企业的不规范分包，律师应在办案时注意：
1、司法解释第一条第二款规定的情形完全适用本案，因此，中建某局三公司与实际施工人杨某签订的分包协议书无效。
2、司法解释第四条规定承包人非法转包、违法分包行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，本案中承包人已取得的80万元管理费可能被没收。
3、建筑法第六十七条规定：承包单位非法转包或违法分包，承包单位对因转包或违法分包工程的质量缺陷，与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。
4、司法解释第七条规定劳务分包不是转包，劳务分包合法有效。因此，律师可以协助施工企业大力拓展劳务分包而应严格杜绝本案中违法分包行为。
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