面临大修的中国信托法

面临大修的中国信托法  　　 ——在日本青山学院大学法学院的演讲 (2010-5-31)
王涌   　　                                 
日本青山学院大学校园
中国《信托法》从2001年颁布之后，产生了很多问题，一方面是民法法系固有的概念与信托法的冲突的问题；另外，法律实务对信托法的需求很强烈，但是，立法中一些概念、条文的含义不清，模糊领域存在，影响中国信托法的应用。今天，我就对中国《信托法》中所存在的一些比较重要理论与实践问题谈一下看法。  　　  　　首先回到中国《信托法》的基本背景，中国于2001年颁布《信托法》，在大陆法系、民法法系国家，许多国家没有接受信托法，他们的观点非常明确，认为《信托法》和民法的基本概念是相背的，例如信托法中的分割所有权概念不是大陆法系能接受的。大陆法系接受信托法的是日本、韩国和我国的台湾地区，还有拉丁美洲国家等，这些国家和地区接受《信托法》的背景各不相同，其中最重要的背景实际上是想引进一个金融工具，将信托作为一种金融工具加以引进。还有一些国家和地区，比如南非是混合法系，美国和加拿大一些州由于本身就是大陆法系的传统，因此接受信托法。  　　  　　中国接受《信托法》有一个历史背景，现在回顾起来也比较有意思，因为80年代自从设立中国国际信托公司，作为金融工具的信托在中国广泛开展，各省、各部委都设信托公司，但是，信托公司缺乏必要的监管，产生了严重的问题，许多信托公司倒闭破产，社会影响恶劣，需要对信托公司进行整顿。政府前后进行了五次整顿，整顿时候提出了一个观点，要通过立法进行整顿。但是，立法到底是仅仅制定信托业法，还是需要更基本的法律。全国人大接受了一个观点，认为应该引入信托基本规范，也就是2001年的《信托法》——信托的基本法。可见，中国引入信托法是捆绑式的引入，由于商事信托信托公司出了问题，所以引入信托的基本法，但是，2001年《信托法》的基本法律出台之后，实际上是捆绑式的引入了民事信托。我们本来目的是规范商事信托，实际上把民事信托也引进来了。引入之后问题就产生了，信托法与我们现有民法体系发生了冲突和融合的问题，但是这种冲突和融合，应该说某种程度上也是好事，产生了两方面的影响：第一方面对信托法本身产生了重大的影响，中国特色的《信托法》实际上是剔除了英美法信托法中很多配套制度，信托法作为中国民法中的一个部门，合同法、民法通则、物权法一些规则都适用于信托，使得中国信托制度与衡平法的信托有很多不同。比如信托无效之后，在英美法当中还有专门的回复信托予以处理。我们采用的合同无效制度处理，这两个完全是不同的概念。第二方面，信托法反过来对我们的民法产生的冲击其实更大，最大的冲击是《物权法》，第一个问题就是信托法中双重所有权、分割所有权问题，此外，信托法对物权法中的物权法定主义原则也存在冲击。很多学者认为，当信托财产是有体物，信托当中的受益人的权利就是物权，因为信托财产的独立性使其具有排他性，就符合《物权法》物权基本的特征。信托法中受益人受益权是否是物权的一种新的类型，这里面又会产生一个问题，《信托法》引入之后，什么叫物权？物权到底是什么？物权的种类是否只是《物权法》或者《民法典》明确规定的物权？我的看法是在一个国家法律制度当中，一种特定物权并不一定写在《物权法》或《民法典》中，只要在其他法律中，所设立的一种财产关系符合物权的基本特点，也可以认定为一种物权。中国的立法部门也可以考虑在《物权法》中增加信托物权类型，在物权法中留一个接口，具体内容由《信托法》规定。这个问题如果提出来的话，又会产生一些新问题，《信托法》受益人的物权是否可以适用于《物权法》当中的基本规则？比如《物权法》总则的规定，如物上请求权、时效规定，可否适用于信托受益权？  　　  　　对于物权法定主义是否有冲击？冲击到底有多大？有的人说是有冲击，物权法定主义规定物权的类型和内容由法律强制，并且产生物权效力时要通过登记，要通过公示，但是信托法设定的物权却不同：第一、很多信托物权的类型是通过合同约定产生的；第二、一般的动产信托不需要公示。按照中国《信托法》，需要登记的是不动产、车辆等等，而一般动产则不需要登记，那需要不需要其他公示形式呢？在《信托法》中找不到这样的条文，可以得出一个结论：这些财产的信托在中国，不需要登记，也不需要公示。  　　  　　《信托法》中受益权（信托物权）是不是物权的一个类型？我认为它是，信托的结构非常明确，三个主体：委托人、受托人、受益人，信托财产是独立的，独立于受托人的财产，这个结构已经形成了，是固定的，虽然很简单，但是结构是固定的，符合物权法定主义的类型固定、内容固定这样一个基本原则。我的基本观点就是它是一个法定物权。  　　  　　当然，信托物权实际上是一种宽泛的类型，它和《物权法》中物权的差别在于《物权法》上所规定的物权类型是一种细化式的物权类型，特别是对于标的物的类型给予了明确的规定，如抵押权、地役权等，而《信托法》中受益人物权结构是一种概括式的。  　　  　　下面还会产生一个问题，信托在功能上能否取代《物权法》当中所规定的各种物权，或者《物权法》中没有规定的物权，能否通过信托实现其功能？这种可能性还是非常大的，我们举一个例子，中国《物权法》起草过程中，拟规定居住权，但居住权最终没有写入《物权法》。那通过信托可不可以设立居住权？可能性很大。甲把自己的房屋信托给乙，乙是这个房屋的受托人，也是法律上的所有权人，但是受益权（居住权）交给了丙，这样《物权法》没有规定的居住权，通过信托予以设立了。此外，中国《物权法》起草时候，也考虑引入让与担保制度，也争论要不要将让与担保写入《物权法》中，不过《物权法》最后没承认让与担保。但是，我们可以采用信托的方式实现让与担保，例如，为了借钱我把电脑转让给你，把钱还给你的时候你再把电脑卖回给我，虽然你是电脑所有权人，但是你不能转让给他人，我还钱时候你有义务把电脑再还给我。《物权法》没有承认让与担保，我们可以通过信托设立，实现担保功能。  　　  　　罗马法当中信托实际上就是让与担保，德国法中的信托也是让与担保，法国修改民法典时候将所谓的信托也写入了民法典，但是法国的信托就不是英美法中信托的概念，实际上是罗马法信托的概念，是具有担保性质的信托。从这个角度上来说，信托的本质可以用于各种目的，其中包括担保目的。  　　  　　信托法在功能上填补物权法的空白，刚才我只举了两个例子，居住权和让与担保的问题。如果我们还承认一些特殊信托类型的话，信托替代物权法的功能可能就更强烈，比如承认宣言信托和消极信托。消极信托就是受托人只是名义上所有权人，他并不直接对这个物进行管理。宣言信托也承认，消极信托也承认，我觉得在逻辑上用它设计各种各样的物权类型可能性非常大。  　　  　　但是在中国的实践中，信托没有起到这么多功能，主要是什么原因呢？主要是因为立法，我们现在这部《信托法》是瘸腿的法律，躯干已经引入了，但是脚没有，不知道怎么走，比如信托登记。按照以前中国的立法惯例，只要涉及到登记，国务院就会出一个条例，《公司法》有登记条例，信托这么大的法律却没有登记条例，所以，律师要工商部门或者其他登记部门办理信托登记时候，这些部门予以拒绝，说没见过《信托登记条例》，使得民事信托难以应用。还有一个问题阻碍了现实生活当中当事人设立信托的兴趣，就是法律规定不清，导致信托设立的风险过大，比如信托目的与规避法律的问题，但是，什么叫规避法律？什么叫信托目的非法？在法律上也没有任何解释，当事人设立信托时候向律师咨询，律师都说不清楚这个信托是有效的还是无效的，这使得设立信托的风险增大了。  　　  　　这是《信托法》面临的很大问题，在历史上，信托就是因为规避法律而产生的，实践生活当中大量信托之所以被应用，也是为了规避某一种禁止性规定。在日本，什么叫规避法律？有非常具体的界定：法令禁止某一个人成为该信托财产的所有人，他就不得成为该财产信托受益人。比如电信行业或者涉及到国计民生和国家安全的行业禁止外资进入，外资不能成为这个行业所有人，他采取信托，让第三人（受托人）代为持有，自己作为受益人，这个信托实际上就违法了，因为“不能成为某财产的所有人，也不能成为该财产的信托受益人”。在中国实践当中，规避法律的问题，有时候会有很多模糊的空间，有的人设立信托，是为了规避中国《公司法》有限责任公司股东不得超过50人的规定，但这是规避法律吗？无效吗？我们需要对规避法律的概念有个明确界定，如果参考日本关于规避法律的信托的明确定义的话，这个问题就在一定程度上解决了。  　　  　　如果我们假设在未来中国修改《信托法》的话，把这些问题都解决了，信托登记的问题也解决了，信托目的的合法性和非法性的界限也规定的非常详细，这时候在实务当中信托使用的范围就非常大，那时候我们再谈它对《物权法》的冲击就更是时候了。  　　  　　关于信托财产所有权的问题，第一、它到底是否和大陆法系所有权概念相冲突？我认为这个说法不能成立，大陆法系绝对所有权这个概念本身就不成立，在现代社会财产结构那么复杂，所有权一定要包含那么多权能？不符合现实，而且所有权作为一个符号，本质功能主要是关于物的剩余权的推理规则，传统所有权绝对概念实际上已经被颠覆掉了，从理论上来讲，现在社会财产权的创设，可以是所有权结构，也可以是无所有权的结构。所以，“所有权绝对”这个前提就不成立，虽然德国、荷兰、法国的学者还这样坚持。此外，所谓信托的双重所有权、分割所有权的说法，也不成立。信托受益人是衡平法所有权人，委托人也是普通法所有权人，这个说法完全是历史的问题，因为信托法产生于普通法和衡平法两个双重体系。后来“受益人是所有人”这个说法主要在税法当中经常使用，税法在观察信托时候侧重于实质的交易，受益权转让了才征税，因为税法认为受益人是实质上的所有权人。现在英美法权威性的专著、教科书都没有提双重所有权，只是大陆法系学者经常提，说英美法系的信托太怪了，两个所有权，将信托妖魔化了。  　　  　　第二、信托当中所有权到底归谁呢？信托设立时候所有权是否要转让呢？首先我要强调的是信托当中所有权到底归谁这个问题不重要，关键取决于《信托法》是否把信托结构当中对财产的权利分配的是否清晰，如果分得很清晰，这个问题就解决了。从逻辑上来说，我们对一个财产的权利进行分配界定，都不可以涵盖这个权利上所有权利，这时候就需要所有权的概念，使得没有被说清楚的权利都规定属于所有权人，这就是所有权概念的功能。如果一个国家法律如果对信托结构当中权利的分配说的非常清楚的话，剩余权归谁就不重要了，这样所有权归谁也不重要了。中国《信托法》分配的相对比较清晰。  　　  　　信托设立的时候所有权是否应当转让？或者是否应该把所有权转让给受托人信托的设立才有效？在中国《信托法》初稿中，信托设立需要财产权转移，但是，全国人大定稿的时候，说这不符合中国老百姓的心理，信托是把财产权交给受托人，就没人敢信托了，所以搞了“委托给”的说法，“委托给”引起很大争议。在信托法起源的历史中，信托生效首先就是一个人把财产转让给另外一个人产生普通法上所有权转让。我们怎么能说它不转让呢，肯定转让。再者，受托人本身要管理、收益、处分，所以他应该是所有权人。  　　  　　我们强调受托人拥有所有权在中国实践中还有一个很重要意义，他在处理信托对外关系时候这个问题非常重要，如果受托人不享有所有权的话，在实务当中会产生很多问题，比如受托人对外投资，政府部门审核有没有投资资格，到底是审核委托人，还是审核委托人？还是审核受益人呢？中国证监会审核时候就遇到这样一些问题。此外，交税，谁是纳税主体呢，物的所有权人是纳税主体，所有权人是谁又说不清楚，所以必须明确信托财产所有权是谁。  　　  　　第三个大问题，信托在中国民事领域能否得到更加广泛的适用？这主要是信托合同的识别问题。如果我们在司法实践中能够将一些民事活动界定成信托的话，意义是很大的。在大陆法系框架下，现实生活当中很多问题的解决都遇到了麻烦，但是英美法由于有信托，所以解决起来非常公平。我举几个例子，例一：比如在很多企业当中有一种类金融模式的运作模式，像支付宝，在网上购物，客户把自己的保证金打到企业帐户里，这样就积聚大量资金，假设这个企业突然破产，这笔钱应该属于谁？按照传统民法理论，不是在企业控制占有之下吗，那就作为破产财产，客户利益被严重侵害。再比如说在现实生活中一些购房案例，中国的中央电视台《今日说法》节目曾经播过两期案例，父亲在单位购房，以父亲的名义，但家庭会议说的很清楚，谁住谁掏钱，就归谁。小儿子说我住，他就掏钱买房子，但是买房子之后房产证登记在父亲名下，小儿子住。后来，父亲又找了一个新的太太，把小儿子赶出去了。法院认为房屋属于父亲的，父亲既然是所有权人就可以把小儿子赶走。这个问题应该怎么处理呢？如果在英美法国家，很可能就通过信托来解决，父亲是房产的所有权人，但是他只是受托人，真正受益人是小儿子。中国的实践当中还有很多问题，比如一个人将自己掏钱买的东西直接登记在另外一个人名下，没有任何意思表示，在实务当中有的人说就是赠与，但是赠与必须有明确意思表示，登记你名下，并没有说清楚原因，现实生活中这种事情非常多。还有同居关系，把自己财产直接登记在女友或男友名下，在英美法当中，通过信托来解决：如果将财产直接登记在其他人名下，又没有说明任何原因，就通过回复信托来解决。  　　  　　在我们传统民法体系中有很多现实生活当中的问题解决起来是很困难的，需要信托理论与规则来解决，但是，中国《信托法》规定得又很严格，存在一些障碍，能不能突破呢？  　　  　　在信托设立这个问题上有这样一些严格规定：当事人必须采用书面形式，在信托文件中必须载明以下事项：“明确信托意思表示，确定的信托财产，确定的受托人、受益人”等等。但是，如果在现实生活中当事人的意思表示没有出现任何信托字样，没有书面形式，在中国司法实践当中是否说就不可以将其认定为信托？我提出一些思路。当事人文件或者意思表示如果没有使用“信托”字样可不可以认定存在信托呢？这应该没有问题，因为我们的民法也是尊重真实意思表示的，不写信托两个字，在英美司法实践当中也有很多判例，有的人都不知道信托是什么，但是法律认定他的意思就是信托。第二，当事人如果没有书面文件可不可以？虽然我们《信托法》明确说书面文件，这个问题实际上也可以突破：一、中国《合同法》也要求某类合同应有书面文件，但书面文件不一定是合同生效的前提，如果当事人已经开始履行合同的话，虽然没有书面文件，也可以认定为合同成立，包括最近的最高人民法院关于《合同法》司法解释（二）也强调这一条。还有公示问题，也不是问题。在英美法当中公示不一定是信托生效的前提，在英国法律当中，如果股权进行信托的话，《公司法》还明确规定不准在股权登记当中载明任何信托事项。  　　  　　所以，在中国的司法实践中，我认为可以将一些民事活动识别成信托，扩大中国《信托法》的适用，以弥补大陆法系民法之不足。  　　  　　那么，为什么要扩大《信托法》的适用？所涉及到的这些利益为什么要得到保护呢？我认为在这些特殊案例中，存在着人与人之间的信义关系，这种信义关系应该得到保护的重要性超过我们所说的交易安全的价值。我们要反思我们通常所说的“物权经公示才能产生物权效力”，这个原则是否在一定程度上可以突破，这个原则在英美法当中自古就没有作为根本性的制度，而对信义关系的保护处于非常高的地位。大陆法系民法也可吸收。  　　  　　以上就是我对中国《信托法》中比较重要的三个理论与实践问题的理解，谢谢大家！