法律是谁的枷锁？ - 困而学者 - 雅典学园法律博客

法律是谁的枷锁？

“方管儿和圆管儿的接头,是方的还是圆的?”
能提出这样问题的人，不说独特，也算特“毒”吧。

这是易中天先生在接受《南方周末》采访时问记者的，然后他自己回答：“也可以说不方不圆,不伦不类,不三不四。我正在打造这么一个接头,把东方与西方、传统与现代、学者与大众对接起来,我称之为‘三个对接’。所以,我肯定是‘不三不四’的。也可以说‘非驴非马’,是个骡子。”（3月18日《南方周末》）

我可以想象到易中天先生眨着那双狡黠的三角眼、以“手腕上翻式向前摊开”的标志性动作讲话时的情景。
很多人说他像商人，其实，易中天是个性情中人。

认识易中天（他不认识我），是在《百家讲谈》听了几次“品三国”。也买过他写的书，但不是畅销的《品三国》，而是当时少有人问津的《美国宪法的诞生和我们的反思》。通过这本书，看了它的“爸爸”、麦迪逊原著尹宣先生翻译的《辩论：美国制宪会议记录》（上下），受益匪浅。

别看易先生给人的感觉好像有点狡猾，有时候说话不兜风，可毕竟是教授、学者，看问题经常能一针见血。这不，在这次采访中，寥寥几句话，他把中国法律的“真相”讲的前透后明的。

        南方周末:那么,我们能否像丸山真男等日本学者一样,在传统文化中寻找现代性的“内发性”元素?直白地说就是,假如中国原典中没有明确论及“民主”,我们是否可以对原典进行逻辑推演,论证出“民主”来?用你的说法,这种方式叫“抽象继承”?

　　易中天:我的主张是,对待文化传统还是要“实事求是”,“是其是,非其非”。有些东西可是挖得出的,也有一些是挖不出的。就算挖得出,能挖多少,到什么程度,也要实事求是。就说“民主”,它首先是一种观念,即“主权在民,政权民授”。其次,是一种制度,也就是要有人民授权的必要程序和方式。第三,是一种文化,也就是要成为人民的生活方式。这样的传统,我们有吗?也就最多有一丁点。比如《孟子·万章上》就说,天子有天下,是“天予之,人予之”,也就是既“君权神授”,又“君权民授”,我称之为“双重授权”。民主的传统挖到底,也就到此为止了。

　　南方周末:“法治”应该没问题吧?

        易中天:严格地说也挖不出来。法家的主张,与其称之为“法治”,不如称之为“律治”、“刑治”。人类制定法律的目的,是为了保证每个公民的基本权益不受到侵犯。真正意义上的法律,应该是公民在平等协商的基础上,自愿达成的社会契约。中国古代连公民都没有,只有“臣民”、“草民”,又哪有“公民约法”?也就只有“王法”。王法非法。我在《帝国的终结》一书中有一个小标题,就叫“非法之法”。我甚至认为中国古代的政治,既不是法治,也不是德治,是“礼治”,即等级制度。所以,我称之为“非法之法,无德之德”。

我同意易先生对中国法律的说法。这个认识在我读有关中国法律史的书时就产生了。

女儿是法律专业的，在她看来“味如嚼腊”的那些专业书籍我却奉若甘露，经常从她的书架上取来看。叶孝信先生主编的《中国法律史》就是其中之一。说老实话，我认为，秦汉以后，中国法律真的没什么新鲜东西了。一样的中央集权，地方行政长官兼任法官的制度也一直没变。所谓法律只是在前朝的各类“律、令、格、式”上翻些花样罢了。法律的主要作用是为了“维护君主专制权力，维护中央集权，维护统治秩序”。各朝代法律的变化除了不断增修“大逆不道”罪行的内容，主要的变化就是刑法上“笞杖徒流死”的宽严之别，即易先生说的“律治”和“刑治”之意。这个过程一直到清末才被“帝国主义的枪炮”打破，否则，中国法律还不知要这样重复多少年。

中国法律历来只有“王法”，即统治者为臣民制定的“规章制度”用来约束人们行为的。这样的“特色”延续至今，几乎快成了中国人遗传基因的一部分，以至于有人认为“法律就是你的枷锁”，这完全是对卢梭的“人是生而自由的，但是无往不在枷锁之中”的曲解。从常识上看，我认为，法律的基本精神是保护人的自由，最大限度地保护人的自由不遭到某人（包括统治者）或某个团体（包括政府）的破坏。譬如，要保证言论自由、出版、游行等表达自由，那么法律就应该“不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”（美国宪法第一修正案），而不是在宪法规定了以上自由权利后再制定出种种《管理条例》为出版自由设置障碍，或制定什么《游行示威法》把此类活动统统变成“未经批准”的违法行为。那样的话，“法律就是你的枷锁”了。

中国的现行法律实际上还是这种“枷锁”式法律。

历史上的中国文人墨客留下汗牛充栋的诗歌词赋供后人把玩，却没有人思考“法哲学”，更没人（也不敢）摆脱“礼治”的束缚从“人生来自由平等”的角度研究过“法律的精神”。反观西方法律的历史，因为对世界的认识不断地走向“以人为本”，法律亦步亦趋地恢复其本来的意义，成为维护个人自由和权利不受侵犯的保障。两者不同的出发点，造成两种不同的法律制度。如今，在别人已经把法律是“为了我们想要的生活和我们想要的生活其中的社会”（德沃金的《法律帝国》）作为常识时，中国的法律制度仍停留在是“为了我（们）想要你们这样生活和我（们）想要你们生活在这样的社会”的“中世纪”水平上。

那些希冀无视现实，躲进“象牙塔”里低头研究学问的法学家们，别再自欺欺人了！

王法不除，善法难至。