神马文学网全面理解 客观处理——再谈反向假冒行为的认定和处理
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/06/30 21:01:56
一、对反向假冒行为构成要件的理解
（一）行为主体既可能是生产商，也可能是销售商。一些人从字面上理解，认为行为主体只限于经销商的观点是不全面的，因为生产商将更换商标后的商品销售给销售商或直接销售给消费者，都是“投入市场”的行为。
（二）主观上，行为人事先未经商标注册人同意或事后取得商标注册人同意，同样构成反向假冒行为。一些观点认为，行为人如果是该注册商标的许可使用人，则可以视为已经得到商标注册人同意，这种观点是不正确的，因为许可使用仅限于使用该注册商标或不使用该注册商标，而被许可人无权更换该注册商标。
（三）对“更换”行为的理解，不应该局限于字面意义，应该做扩展理解。“更换”的表现形式应该有以下几种：①行为人撤换掉原注册商标换上自己的商标；②行为人用自己的商标覆盖原注册商标；③行为人撤换掉原注册商标换上第三人的商标（已经第三人同意）；④行为人用第三人的商标覆盖原注册商标（已经第三人同意）；⑤行为人仅仅撤换掉原注册商标但并不加贴任何商标；⑥行为人既不撤换也不覆盖原注册商标，而是将带有原注册商标的商品重新进行包装或分装并加贴自己的商标，如把大包装糖果换成小包装糖果等。
（四）对“投入市场行为”的理解。市场是指一切商品经济行为发生、变更、发展和消灭的空间领域。因此，将商品投入市场的行为应不仅仅局限于商品销售领域，还应当指行为人不以直接消费为目的而是以谋取某种利益为目的将该商品的注册商标更换后将要进行的一系列商业行为，包括即将发生的商业行为。
二、反向假冒行为的侵权后果和法律适用
首先，反向假冒行为侵害了注册商标所有人的商标权益。自反向假冒概念出现以来，一直有观点认为反向假冒行为侵害的对象是商品而不是商标，此观点不妥。原因之一是反向假冒行为淡化了原注册商标，原因之二是反向假冒行为割裂了商品与商标的关系，特别是更换后的商标破坏了商品与原注册商标的关系。世界知识产权组织认为，未经许可使用他人的注册商标和未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标，同样属于侵权行为。综上所述，反向假冒行为侵害的对象是他人的商标专用权而不是商品。
其次，反向假冒行为在一定程度上损害了消费者的知情权，如产品系低价买进、高价卖出，则还影响到消费者的经济利益。
再次，反向假冒行为损害了公平竞争的社会经济秩序。上述三个方面中，侵害商标注册人的商标权益是有明确法律依据的，因此完全可以以《商标法》进行规制。
三、反向假冒行为的认定和处理需注意的问题
（一）如果该更换行为发生前已经商标注册人同意，则不属于反向假冒行为；如果行为人在行为发生后获得商标注册人的同意，虽然构成反向假冒行为，但按照知识产权可以协商解决的原则，该侵权责任可以免除或通过民事协商途径解决。
（二）法律适用问题。由于修改后的《商标法》已经就反向假冒行为作出明确规定，因此一般应当适用《商标法》定性处理，如果确因情况复杂适用《商标法》有难度，也可以寻求其他法律定性处理。
（三）关于商品的来源问题。一般来说，商品应该为原商标注册人自己生产的商品；但如果该商品为原商标注册人从别处购得，应同样视为原商标注册人自己生产的商品。
（四）关于商品属性改变问题。有观点认为按照对商品属性改变与否，反向假冒行为可以分为整体反向假冒行为和部分反向假冒行为，但掌握起来有一定困难。在执法过程中，对商品属性的改变程度的认识务求慎重。如果该商品在物理性质上改变较大（如中药店配制中草药）或已经发生化学改变（如白酒配兑为鸡尾酒），则不宜判定为反向假冒。
（五）如果更换的商标仍为原注册人的商标，但与原先使用的商标不同，或者未经许可更换为第三人的注册商标，则构成一般商标侵权行为与反向假冒行为的责任竞合，可以视其具体情形定性处理。如果行为人更换的商标比原注册商标的价值更大、知名度更高，应当认定为一般侵权行为，反之，认定为反向假冒行为；如果行为人更换的第三人的商标比原注册商标价值更大、知名度更高，则应当认定为一般侵权行为，反之，认定为反向假冒行为；如果已经第三人同意，将原注册商标更换为第三人的商标，则构成反向假冒行为。
（一）行为主体既可能是生产商，也可能是销售商。一些人从字面上理解，认为行为主体只限于经销商的观点是不全面的，因为生产商将更换商标后的商品销售给销售商或直接销售给消费者，都是“投入市场”的行为。
（二）主观上，行为人事先未经商标注册人同意或事后取得商标注册人同意，同样构成反向假冒行为。一些观点认为，行为人如果是该注册商标的许可使用人，则可以视为已经得到商标注册人同意，这种观点是不正确的，因为许可使用仅限于使用该注册商标或不使用该注册商标，而被许可人无权更换该注册商标。
（三）对“更换”行为的理解，不应该局限于字面意义，应该做扩展理解。“更换”的表现形式应该有以下几种：①行为人撤换掉原注册商标换上自己的商标；②行为人用自己的商标覆盖原注册商标；③行为人撤换掉原注册商标换上第三人的商标（已经第三人同意）；④行为人用第三人的商标覆盖原注册商标（已经第三人同意）；⑤行为人仅仅撤换掉原注册商标但并不加贴任何商标；⑥行为人既不撤换也不覆盖原注册商标，而是将带有原注册商标的商品重新进行包装或分装并加贴自己的商标，如把大包装糖果换成小包装糖果等。
（四）对“投入市场行为”的理解。市场是指一切商品经济行为发生、变更、发展和消灭的空间领域。因此，将商品投入市场的行为应不仅仅局限于商品销售领域，还应当指行为人不以直接消费为目的而是以谋取某种利益为目的将该商品的注册商标更换后将要进行的一系列商业行为，包括即将发生的商业行为。
二、反向假冒行为的侵权后果和法律适用
首先，反向假冒行为侵害了注册商标所有人的商标权益。自反向假冒概念出现以来，一直有观点认为反向假冒行为侵害的对象是商品而不是商标，此观点不妥。原因之一是反向假冒行为淡化了原注册商标，原因之二是反向假冒行为割裂了商品与商标的关系，特别是更换后的商标破坏了商品与原注册商标的关系。世界知识产权组织认为，未经许可使用他人的注册商标和未经许可而中断他人合法使用自己的注册商标，同样属于侵权行为。综上所述，反向假冒行为侵害的对象是他人的商标专用权而不是商品。
其次，反向假冒行为在一定程度上损害了消费者的知情权，如产品系低价买进、高价卖出，则还影响到消费者的经济利益。
再次，反向假冒行为损害了公平竞争的社会经济秩序。上述三个方面中，侵害商标注册人的商标权益是有明确法律依据的，因此完全可以以《商标法》进行规制。
三、反向假冒行为的认定和处理需注意的问题
（一）如果该更换行为发生前已经商标注册人同意，则不属于反向假冒行为；如果行为人在行为发生后获得商标注册人的同意，虽然构成反向假冒行为，但按照知识产权可以协商解决的原则，该侵权责任可以免除或通过民事协商途径解决。
（二）法律适用问题。由于修改后的《商标法》已经就反向假冒行为作出明确规定，因此一般应当适用《商标法》定性处理，如果确因情况复杂适用《商标法》有难度，也可以寻求其他法律定性处理。
（三）关于商品的来源问题。一般来说，商品应该为原商标注册人自己生产的商品；但如果该商品为原商标注册人从别处购得，应同样视为原商标注册人自己生产的商品。
（四）关于商品属性改变问题。有观点认为按照对商品属性改变与否，反向假冒行为可以分为整体反向假冒行为和部分反向假冒行为，但掌握起来有一定困难。在执法过程中，对商品属性的改变程度的认识务求慎重。如果该商品在物理性质上改变较大（如中药店配制中草药）或已经发生化学改变（如白酒配兑为鸡尾酒），则不宜判定为反向假冒。
（五）如果更换的商标仍为原注册人的商标，但与原先使用的商标不同，或者未经许可更换为第三人的注册商标，则构成一般商标侵权行为与反向假冒行为的责任竞合，可以视其具体情形定性处理。如果行为人更换的商标比原注册商标的价值更大、知名度更高，应当认定为一般侵权行为，反之，认定为反向假冒行为；如果行为人更换的第三人的商标比原注册商标价值更大、知名度更高，则应当认定为一般侵权行为，反之，认定为反向假冒行为；如果已经第三人同意，将原注册商标更换为第三人的商标，则构成反向假冒行为。
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