秋风：可让《拆迁条例》在事实上归于无效(南方都市报 2009-12-14)

秋风专栏:可让《拆迁条例》在事实上归于无效
类别：时事评论 作者：秋风 原创 浏览量：280
发布时间：2009-12-14
版次：AA23 版名：个论 稿源：南方都市报
■中国观察 之秋风专栏
日前，北京大学法学院五名学者向全国人大常委会递交《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》，建议立法机关对《拆迁条例》予以撤销或由国务院对其进行修改。全国人大常委会法工委法规备案审查室官员也已透露，国务院正在准备修改《城市房屋拆迁管理条例》，目前已组织相关部门再次进行前期的立法调研工作。但是，按照法治的基本精神，对这样的条例几乎无从修改。
这样说的理由很简单：“拆迁”是一个错误的法律概念，在现有的关于土地、房屋的宪法和法律中找不到依据，也完全不合乎法治的基本精神。就事物的性质看，“拆迁”就是2004年的宪法修订案和2007年颁布的《物权法》所说的“征收”行为，政府为了公共利益征收公民的房屋及房屋所占用之土地。然而，对照宪法和《物权法》，拆迁的全部程序又都不合乎征收的程序，甚至正好相反。换言之，拆迁是地方政府以超出宪法和《物权法》规定的程序行使征收的权力。
当然，拆迁条例是在特定历史条件下制定的，当时，公民自己房屋所占用之土地的产权尚未被明晰，因而才有这样一个含糊其词而对地方政府十分有利的“拆迁”概念。拆迁概念无法弥补的缺陷也正在于此。按照宪法和物权法，那些已经被政府划入拆迁范围内的房屋的业主，对于其房屋所占用之土地还拥有通过各种途径享有的合法的使用权。政府作为土地所有权人，确实可以转让这些土地。但政府在进行这种决策时，必须首先与享有这些国有土地之建设使用权的现有业主们进行协商，在此基础上征收其土地使用权，然后方可向开发商转让之。拆迁条例所建立的拆迁制度却完全绕过政府与土地使用权之现有持有人协商、征收的程序，随后展开的一切程序也就没有法理上的依据。
可以明确地断言：在法律已经确定了政府征收私人土地产权的程序之后，拆迁条例以拆迁替代征收的制度设计，就不再具有合法性了——— 这里的“法”就是宪法和《立法法》所说的严格意义上的法律。对一部基本概念都不合法的条例，仅仅进行修补，是无从解决问题的，因为它的立法依据现在已经不再成立。
现在人们关心一个问题：拆迁条例还有效吗？国务院法制办在其网站上回答网民提问说：“2001年6月13日发布的《城市房屋拆迁管理条例》有效。”五学者建言书的签署者之一、北京大学法学院副院长沈岿教授认为，这一回答在法理上是站得住脚的：“《拆迁条例》应该通过法定程序、由法定权威机构宣布撤销、废止或者改变，这样它才能失去效力。”
这种主张当然没有问题，但并不能说，拆迁制度本身仍然是有效的、合法的。因为，《拆迁条例》与《宪法》《物权法》和《城市房地产管理法》存在着根本性冲突，所有这些法律都未确认拆迁制度，而是建立了征收制度，立法者制定这些法律、确立征收制度的意图就是以之替代拆迁制度。而且，这些法律在法律层级上均高于拆迁条例。据此完全可以说，拆迁制度已经被这些高层级法律宣告无效了，尽管它的立法机构并未直接宣告它本身无效。关于此一事实，人们只能推定：这仅仅是由于该立法机构的疏忽；人们同时还可以推定，该立法机构也不愿意看到它所制定的条例在违反宪法、物权法的情况下继续有效。
这一结论，对于司法实践尤其重要。如果法官尊重宪法、尊重法律，那他们现在就可以在司法实践中适用物权法，而不应当继续适用拆迁条例。当两部法律发生冲突的时候，法院当然应当选择适用层级更高的法律，不适用低层级的法律；适用更为公平合理的法律，而不适用显著地不合理的法律；适用民众广泛认可的法律，而不适用民众已经普遍排斥的法律。这种选择之权在法官的自由裁量权范围内，也是法官的司法职责所在。
有些人或许以为，法官这样做难道不是僭越了自己的权限，而在进行违宪审查吗？当然不是。选择适用物权法而不适用拆迁条例的法官，不过是在为案件寻找合适的法律而已，而与司法审查根本无关。因此，拆迁案件的当事人和律师完全可以依据《物权法》主张自己的权利和利益，并与地方政府和开发商据法力争。法官对这样的当事人和律师做出良性回应，也可以推动不合法、不合理的拆迁条例在事实上归于无效，不论其是否被直接宣告废除。
总之，假如从立法机关到专家学者乃至普通民众都已经确认了一部法规的不合法、不合理，那社会就总得通过某种途径终止它的效力。而现行法律也本来就为当事人和法官开放了这样的可能性。
(作者系北京学者)
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