夏霖律师给张龙其、潘蓉夫妇的辩护词

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辩 护 词
审判长、审判员：
我们受本案被告张龙其的委托，担任他的辩护人。针对起诉书和公诉人发表的
公诉词，结合昨天和今天的法庭调查，我们发表以下意见，为被告张龙其辩护。
辩护人认为：第一，被告的行为不构成妨害公务罪。第二，被告的行为构成正
当防卫。理由如下：
一、被告不构成控方指控的妨害公务罪。
妨害公务罪是指行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务
的行为。行为人必须明知自己阻碍的是国家机关工作人员，必须明知所阻碍之人是
依法履行职务；客观上执行职务之人必须是国家机关工作人员，并且必须是合法履
行职务。
（一）、被告阻碍的并非合法的公务。
妨害公务罪针对的必须是依法执行的职务。依法执行职务，是合法的行政主体
在法律授权范围内，按照法律规定的内容和程序实施其职务的行为。本案中，强制
拆迁行为不具有合法性。理由如下：
强制拆迁的合法性建立在拆迁合法性的基础上，而集体所有土地上的房屋拆迁
属于征地拆迁，不属于城市房屋拆迁的范畴，拆迁的合法性又建立在征地合法性的
基础上。因此，控方要证明强制拆迁的合法性，必须要证明：（1）征地合法；（2
）拆迁合法；（3）强制拆迁合法。辩护人认为：
1、土地征收违法。
（1）、上海市政府越权批准征地。
《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十四条明确
规定省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目
、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准，
征收土地审批同时完成。虹桥综合交通枢纽工程是上海市政府批准的大型基础设施
项目，其农用地转用和征地应该由国务院批准。
《土地管理法》第四十五条规定：征收土地超过七十公顷的，由国务院批准。
控方提交的证据上海机场（集团）有限公司关于虹桥综合交通枢纽规划前期基础性
开发（二期）基地张全余户动迁情况汇报中明确指出上海市政府以虹桥综合交通枢
纽名义批准征用的土地达到19608亩，超过一千公顷，远超过土地管理法规定的七
十公顷。而闵行区政府发布的征地公告中公示的批准征用土地机关是上海市政府。
上海市政府为规避《土地管理法》关于审批权限的规定，将为虹桥综合交通枢纽一
个项目所征用的土地化整为零，分为二十六块，使每一块土地征收处于上海市政府
的审批权限之内。
综上所述，上海市政府越权批准征收土地。
依据《土地管理法》第七十八条规定，超越批准权限非法批准占用土地的，其
批准文件无效。
因此，上海市政府的土地征收批准文件无效。
（2）、闵行区政府违反征地程序。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征用土地的各项费
用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。直到今天，被拆迁人
也没有收到任何征地补偿款。征地程序违法。
（3）、控方未能证明征地的合法性，强制拆迁的合法性显然证据不足。
农村集体所有土地上的房屋拆迁属于征地拆迁，控方要证明强制拆迁的合法性
，必然要证明征地的合法性。没有征地的合法性，何来拆迁的合法性？没有拆迁的
合法性，何来强制拆迁的合法性？但是，控方并未提交任何证据来证明征地的合法
性。控方未能证明征地的合法性，其所谓强制拆迁为合法公务显然证据不足。
2、拆迁违法。
（1）、拆迁委托协议违反国务院的规定。
《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》（国办发〔
2004〕46号）明确指出：禁止采取拆迁费用“大包干”的方式进行拆迁。控方提供
的房屋拆迁委托合同明示上海机场（集团）有限公司与上海闵行区政府签订了《虹
桥综合交通枢纽土地储备项目动迁包干协议》，闵行区范围内的动迁工作采用费用
包干的方式，此种方式是国办发（2004）46号文件所明令禁止的。
（2）、拆迁裁决违法。
（I）裁决主体不合法。
首先，依据《土地管理法实施条例》第二十五条规定：“对补偿标准有争议的
，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。
”闵房地（2008）125号房屋拆迁裁决书是由闵行区房屋土地管理局作出的，房地
局并非批准征地机关，因此，房地局并非合法的裁决主体。
其次，依据控方提供的房屋拆迁委托合同，闵行区政府接受上海机场（集团）
有限公司的委托，负责闵行区范围内的征地拆迁工作。表明闵行区政府已经实质介
入征地拆迁，成为拆迁的一方当事人，作为闵行区政府下属的闵行区房屋土地管理
局当然失去了对拆迁纠纷进行裁决的主体资格。
（II）拆迁裁决适用法律错误。
闵行区房屋土地管理局闵房地（2008）125号房屋拆迁裁决书是依据国务院《
城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第二十
四条及《上海市城市房屋拆迁行政裁决若干规定》第十五条规定做出的。以上提及
的法规、规章和规范性文件只有在城市国有土地上实施房屋拆迁才适用，对于本案
基于征地的房屋拆迁都不适用。闵房地（2008）125号房屋拆迁裁决书适用法律错
误。
控方认为被拆迁房屋土地已属国有土地，上述规范性文件适用。但是控方提交
了涉案土地是集体所有土地的权属证明，却至今也拿不出任何证据来证明土地的属
性已经变更为国有土地。
3、强制拆迁违法。
（1）、闵府强执（2008）第30号强制执行通知书违法。
涉案的强制拆迁依据的是闵行区政府发布的闵府强执（2008）第30号强制执行
通知书。该通知书所依据的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第二十五条和闵
房地（2008）125号房屋拆迁裁决书，基于前面的论述，闵房地（2008）125号房屋
拆迁裁决书违法。在集体所有土地上，《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》并不
适用。闵府强执（2008）第30号强制执行通知书基于违法的行政裁决书，并且适用
法律错误，当然违法。
（2）、强制拆迁应申请法院强制执行，闵行区政府不具有强制执行权。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定公民、法人或者其他组织对具
体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制
执行，或者依法强制执行。《中华人民共和国立法法》第八条明确规定对非国有财
产的征收只能由法律规定。
因此，只有法律才能授予行政机关强制执行权。对于法律没有授予强制执行权
的行政机关，行政机关没有自行强制执行的权力，只能申请法院强制执行。《上海
市城市房屋拆迁管理实施细则》是上海市的政府规章，并没有权力赋予行政机关强
制执行权。本案中的强制拆迁只能申请法院强制执行。
综上所述，征地不具有合法性；拆迁不具有合法性；强制拆迁不具有合法性。
（二）、被告阻碍的并非国家机关工作人员。
妨害公务要求行为人必须明知自己阻碍的是国家机关工作人员，客观上执行公
务的人员也必须是在法律授权范围内行使公权力的国家机关工作人员。
本案中，强制拆迁通知并未说明强拆人员的身份，强拆现场人员未向被告出示
证件释明身份，现场众多人员身份不明。正如视听资料所示，现场众多人员身着便
衣，或提锤砸门，或扔石投击，或谩骂被告，此等行径毫无公务形象，被告如何能
够推定阻碍的是国家机关工作人员。在法庭调查中也已明确这些人员事实上是闵一
拆迁公司所雇佣。在控方的举证材料中我们得知闵行区政府早就将拆迁事宜委托给
了闵一拆迁公司。号称政府行为怎可如此层层委托，私相授受？这哪里有什么公务
可言！
（三）、被告不具有妨害公务的主观故意。
妨害公务罪要求行为人具有妨害公务的主观故意。要求行为人明知其侵害的对
象是正在依法执行职务的国家机关工作人员而阻止其履行职务。被告自拆迁谈判之
始，就一直强调如果有法院的判决，会配合拆迁，强制拆迁当天仍然强调了这一点
。其自始至终都认为强制拆迁行为并非依法进行。另外，在强拆的整个过程中，被
告并未进行过主动攻击，只有当挖掘机试图推倒他和家人尚在其中的房屋时才有所
行为，其主要目的是示警和意图制止对其房屋的攻击，其所扔出的汽油瓶也没有明
显指向人。因此，被告不具有妨害公务的主观故意。
（四）、没有造成损害后果。
被告所实施的行为客观上没有造成伤害后果。
综上，被告的行为所针对的既非合法的公务行为，也非针对公务人员，主观上
不存在妨害公务的故意，客观上没有造成实际损害后果。因此，被告不构成妨害公
务罪。
二、被告张龙其的行为构成正当防卫。
（一）、强制拆迁侵害财产权利。
上海市上海县土地管理局于1991年11月2日颁发沪集宅（上华）字第吴家巷村
032号上海市农村宅基地使用证，涉案房屋的土地来源合法。2005年涉案房屋翻建
，闵行区华漕村镇规划建设委员办公室颁发了闵行区村民造房用地许可证，闵行区
农（居）民住房建筑工程执照。因此，涉案房屋是在合法取得的宅基地上按照合法
程序批准建造的合法建筑物，系合法财产。强制拆迁侵犯了合法的财产权利。
（二）、强制拆迁侵害人身权利。
强拆时，被告和其家人尚在家中，包括自己年仅五岁的孩子。强制拆迁人员明
知房屋中有人，没有采取任何措施保障被告及其家人的人身安全，强制拆除房屋，
将被告和其家人置于巨大的人身危险之中，严重侵害了被告及其家人的人身权利。
基于前面的论述，强制拆迁行为违法，已然严重侵害了合法的财产权利和人身
权利，构成不法侵害。被告所实施的行为意图在于制止不法侵害，构成正当防卫。
三、结辩：
综上所述，张龙其的行为构成正当防卫，控方所指控的妨害公务罪显然不能成
立。
行政行为并不具有天然的合法性，其合法与否须得经由司法审查。未经司法裁
判，任何人的生命、财产和自由不得任意剥夺，这是国际司法准则和基本的人权要
求。这也是为什么我的当事人，新西兰籍公民张龙其，自始至终都要求出具法院裁
判文书的原因。
闵行地方政府以公共利益为幌子，与民争利，强夺民财，逼迫民众签订拆迁协
议，强行将集体农户应该享有的土地增值部分予以剥夺。违法行政引致民众不满与
抵制，动辄以妨害公务的刑事罪名相威胁，我的当事人今天就是这样的境遇。如此
作为，败坏国家法治环境，损害国家人权形象。
虹桥综合交通枢纽，如控方所言是上海市的重点工程，关涉上海形象。辩护人
认为，如此以牺牲普通民众的合法权利换来的光鲜外表，不仅不会为上海增色，反
而凸显的是背后的斑斑血泪。对于一个法治国家，一个文明社会，人权才是最大的
面子。
辩护人衷心希望，上海市第一中级人民法院能够超脱于地方利益之外，法官能
够秉承司法良知，给被告张龙其一个公正的判决。
辩护律师：夏霖
李瑾
北京市华一律师事务所
二零零八年十二月二日[/SIZE]
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