“道德裁判权”应该归还民间

南方都市报[批评与回应]“道德裁判权”应该归还民间
作者：何三畏
时间：2010年01月20日
    “黄色短信”的“罪与罚”越来越纠结了。公安和文化部门，移动通讯公司各方应该做什么，他们之间应该是什么关系。他们有没有权力，或者有没有能力判断某一条信息为“黄色”，然后又凭什么原则，给予什么样的处罚。群发的黄色短信和成年人之间的交流，是否应该，以及如何区别对待。移动公司是否可以先斩后奏地屏蔽用户的手机信息，公安和文化部门则在什么情况下可以介入。这些问题并没人说清楚过，但处罚“黄色短信”的消息却不绝于耳。
    糊涂的观念不仅在有关方面的操作中，我们自己也是迷糊的。1月19日南方都市报吴祚来先生建议：“如果电信服务部门真的发现某些言词必然是黄色与淫秽信息的话，不妨自动显示乱码”！并判断“这样善意地屏蔽肯定会减少不必要的行政纠葛”呢！想想看，移动公司什么时候屏蔽信息不是“真的发现”了黄色淫秽呢？虽然有时候，他们也会说是根据“领导指示”。这就是说，他们要什么理由就有什么理由。我们不能把“发现权”，“乱码权”慷慨奉送他们，正是因为它的“善意”无法确认。
    移动公司现在握在手上的“屏蔽手册”在理论上已经存在两个问题，第一是程序没有公开，内容没有公开。此外，我也怀疑它在技术上的可靠性。我相信它的一个过滤词可能杀伤一大片无辜，只是人们没有能力追究它们而使他们需要支付的错误成本为零。举例说，有一个单位短信通知员工召开一个“先进性交流活动”的会议，或者某饲养员报告种猪发情和交配情况，结果该收的没有收到，或者收到的是“乱码”。作为一个商业公，怎么敢怀有这样的“善意”呢。
    到底“黄色信息”是这个时代最大的危险吗？“黄色信息”确实存在，或者可以说泛滥。但我不认为它应该设置为当前社会最重要和最紧迫的议题。我想说，把黄色信息渲染成成人社会的尼古丁，才是最大的黄色信息。如果“黄色短信”成为一种过度繁荣的边缘文化，那只能是社会精神萎靡的象征。《金瓶梅》难道不是经典的黄色文化，还有《废都》（温情提示：两书内容都请不要手机发送）。最深刻的黄色文化，正是最深刻的民间思想的变种。
    而国家却花费了大量的行政资源去对付“黄色信息”。“黄色短信”仅仅作为一个“分支”，就搞得公众不知所措，相信有关方面也略感疲惫。然而，按照现在的思路，“黄色”与否的鉴定权、裁判权和处罚权都必须归公安和文化部门，移动公司也可以行使“执法权”，大家能不困死在“黄色短信”里吗。既然“黄色短信”首先是一个道德问题，文化问题，甚至学术问题，凭什么相信这些部门和公司有权力，有能力，以及有精力完成这项敏感的工作。事实上，到目前为止，他们一直做得很草率，效果很不好。公众的反应再明确不过地说明了这一点。
    很简单的道理，“道德裁判权”不属于政府。但问题是，民间社会还没有担当这样的社会角色的自觉。这一现象殊为可悲。而我觉得事情一旦回到民间，或者有民间的分担，其实是一个简单的事情。比较一下所有治理良好的国家，这样的问题未曾上升为“社会主要矛盾”。大致说来，黄色信息的第一道屏障是隔离未成年人。在成年人范围内，只需要有色情信息骚扰的投诉渠道。一个社会如果健全的话，应该有一个“第三方”的“道德裁判”机制。其“道德审判员或陪审员”需要由大学教授，自由职业者，公务员，出租车司机和隔壁王大妈等人组成。这应该是一个“常设机构”，一种民间的有形或无形的生态。
    具体到当前的事件来说，移动公司、公安和文化部门各方应该和这样民间道德资源良性互动。在这种情况下，公安和文化部门不必贪道德裁判以自肥，把涉嫌黄色的内容交由民间裁判，对自己来说，可能是最为端正，也最为省心的事，而移动公司应该害怕承担“侵犯他人信息自由”的责任而不敢“私密”屏蔽手册。这种民间道德自觉，对社会道德风气的影响是值得期待的。包括“法定的”小学生晚间休息时间以前，电视里出现色情暴力镜头之类的事件，管理部门、制作和播放单位，也一定会感觉到真实的压力。整个社会道德前景会有所改观。
    不要说目前没有这样的道德资源。其实有关方面允许这样的生态出现，是一个立马见效的事情。当前人们的个人信息空间一再紧缩，却感觉不到这种“道德自救”的需要。只是当政府的权力大到绝对，你才会觉得它是万能的，民间连道德自觉是多余的，甚至民间的道德都是需要由政府来维持的，而不是相反。（2010-1-19）

[原文]南方都市报：所有的短信都没有色彩
作者：吴祚来
时间：2010年01月19日
    短信是一种信息，它原本是没有色彩的，它的色彩是被人为地染上去的。当电信移动公司可以过滤或检验用户的短信是否“涉黄”时，邮局也就有权对公民的信件进行例行检查了。为配合深入整治互联网和手机媒体淫秽色情及低俗信息专项行动，北京移动方面表示，用户发黄色低俗信息一旦被证实，将会被停机，如果用户有异议，须到公安部门进行核实。(《法制晚报》1月18日)
　　我们看到，完全只具有信息传输服务功能的公司，现在要兼具司法审查的功能，公司职员根据有关部门的技术标准，就可以关停个人手机，如果要重新开通，则要到公安部门去做鉴定，这完全是权力倒置。我们之所以不提倡或禁止黄色短信，并不是因为某条信息是黄色短信，而是因为它会给未成年人带来不良影响或心理伤害，成人社会中，黄色短信或人际间的黄色笑话完全是一种像吸烟一样的不良嗜好，更不受法律制约与惩罚。
　　我认为，移动公司这样的电信服务商，要监测的不是个人黄色短信，而是个人是不是群发黄色短信，只要不良信息向三个人以上发送，就进入相应的检测程序，然后将相关信息送交公安与文化部门鉴定，如果属于不良与非法传播，就直接对当事人进行处罚。如果个人之间出现黄色短信，应该由当事人向公安部门举报，通过法律程序进行判决，也就是说，这中间应该有一个司法程序，而不是简单地动辄就关停个人手机，通过侵犯公民合法权益，来打压所谓的黄色短信。
　　我们知道，当年小说《废都》出版时，内容中出现大量的无字方格，为什么出现如此现象呢，就是因为公开出版物不能传播人体与性的描写，但它却又是事实的存在，作者只好空格处理，给人以想象的空间，如果电信服务部门真的发现某些言词必然是黄色与淫秽信息的话，不妨自动显示乱码，这样善意地屏蔽肯定会减少不必要的行政纠葛。
　　饮食男女人之性情，如果绝对禁止以达到民风淳朴，这是一厢情愿，翻开人类文化史，特别是民间文化史，黄色、准黄色的笑话故事汗牛充栋，它也是灿烂文化中不可或缺的一部分，在成人文化体系中应该得到承认与欣赏，翻开文学名著《红楼梦》，如果删尽其中黄色与低俗的文字内容，《红楼梦》的趣味与意义可能也就删除一半。
　　黄色短信问题首先是一个文化问题，其次是一个学术问题，然后才是一个社会与法律问题，最终是技术问题，现在是本末倒置了，将黄色短信直接当成技术问题来处理，技术与服务部门直接就决定了手机短信的色彩，并直接家法侍候，它对公民私权、对私文化的正常创作与发展、对社会的法制程序都形成伤害与侵犯。
　　短信黄不黄，不是法律问题，手机短信是否对某个人或群体构成伤害与不良影响，才是问题的关键，而对个人与群体构成伤害与侵犯，得由受伤害的个人来主张，得由法律程序来判定，这就是法制社会所倡导的程序正义。任何行规，都不能大过国法，而国法依据的，是社会正义原则。