神马文学网徐显明：风险社会中的法律变迁
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徐显明：风险社会中的法律变迁
10-06-30 14:07 发表于：《LEE律师 法律咨询-法律援助》 分类：未分类
徐显明 山东大学校长
人类从产生以来一直在和风险作斗争,人类的发展史就是人类控制和消除风险的历史。
“安全”始终是人类有制度设计以来首选的基本价值,但现代社会的风险和历史上的风险之
间的区别在哪里?德国社会学家乌尔里希?贝克给出了答案:当代社会的本质性特征是“风险
性”
若回顾一下近十年来发生的重大事件－－“9?11”恐怖袭击、干细胞克隆、SARS危机
、世界金融风暴、气候变化以及最近发生的墨西哥湾原油泄漏等,每一起事件无不是发生在
特定的地点,而又超越了国家之间的界限,成为全球性事件。这些事件引发了人们对技术、
环境问题、异文化、疾病的恐惧。在物质文明高度发达的今天,人类面临的问题似乎更多了
:为什么人们得到的越多,责任也越多?为什么科技愈进步,我们面临的危险也越多?
风险社会的来临
人类从产生以来一直在和风险作斗争,人类的发展史就是人类控制和消除风险的历史。
“安全”始终是人类有制度设计以来首选的基本价值,但现代社会的风险和历史上的风险之
间的区别在哪里?德国社会学家乌尔里希?贝克给出了答案:当代社会与工业化社会初期不同
,当代社会的本质性特征是“风险性”。按照当今社会理论的论述,现代社会是一个大型的
复杂社会,它在根本上超越了固有的国界与群体区隔,将人类裹挟进一个同质的“世界社会
”。由此,可以说,过去的风险是自然力量制造的,当代社会的风险却主要来自两个方面,一
是人们在社会交往所面临的“行为期待的双重偶然性”,一是现代科技的应用,而且,承受风
险的不再是个人或某个地域,而是整个地球,这种风险是结构性的,它甚至会影响到整个人类
的生存。
如果做一个比较的话,现代社会的风险与工业化早期及其以前的风险有着四方面的区别
。工业化早期及其以前的社会风险基本来自自然,而现代社会的风险,自然的部分已不那么
重要,现代风险主要来自人类的自觉活动本身,它是由我们自己制造的。现代风险的特征是
内生性的,不是外加的；是人为的,是我们自己在作决策的时候,在行为选择的时候,尤其是
我们在追求经济发展的进程当中,自己给自己制造的。
第二个区别是:过去的风险是针对个人的,或者是面向特定地域的。现在我们面临的风
险则是整体性的,是超地域、超时间的,在一个地方发生的风险,可能会延及整个世界,在一
个时间内发生的风险,也可能会祸及子孙。这就是现代风险的无限延展性。冰岛火山爆发,
导致航班取消对世界各国均造成了影响。而谁也想不到,在生活方面受影响最大的竟然是东
方的日本。因为从四月份以后,日本餐桌上几乎见不到三文鱼了,这个民族的生活习惯受到
了重大影响,而不得不作出改变!火山复燃看上去是自然现象,但受其影响的却是超国度的整
个人类社会。“9?11”发生在美国,但全世界都受到了恐怖主义的威胁。
现代社会风险的第三个特点是:它与科技有关。人类在不断追求自己的进步,而核心动
力是科学与技术。例如,化学这门学科产生以后,为人类带来了巨大的福祉,但人类也受到化
学之害,它带来的风险可能是人类有史以来最大的一种风险。如此以来,现代社会风险就出
现了一个引人深思的特征,即风险本身就反映了某种悖论,一方面科技使我们社会进步,提高
了人类征服自然的能力,而另一方面,我们对科技所带来的副作用,几乎都无可奈何,我们依
赖科技,却又不得不承受科技带来的巨大风险。“原子弹逻辑”是典型的科技悖论案例。承
受原子武器之害的不是在战场上冲杀的军人,而是无辜的平民百姓,而其中,不分妇女和儿童
。如同许多学者所言,现代科技使得战争获得了一种新形式,变成了一种整体性战争。这意
味着,战争的结果不再是胜利和失败,而是存在与毁灭。
第四个区别是:人类为了防范风险、减少风险、分散风险和消除风险,创制了大量的法
律制度,当人们依赖这些制度试图获得安全时却发现,有些制度是失灵的,无效的,由此,人类
不得不面对由制度缺漏和被破坏而导致的另一类风险,即制度风险,金融风险是典型的制度
失灵而出现的社会风险。
风险社会的来临,从根本上改变了人类的生存境况,也势必改变人们赖以生存的社会制
度。前工业时代,法律以身份等级为特点,它适应了各国隔离封闭的社会环境,此时,纠纷是
地方性的,政治是地缘性的,文化是民族性的,法律制度也是地方性的。各民族、各国家之间
的法律差别是巨大的,甚至可以分为十几个法系。人类步入全球化时代以后,资本超越了国
界,文化间的交流与冲突大大加深,陌生社会取代了熟人社会,平等观念取代了身份观念；个
人主义兴起,团体观念衰落；理性时代来临,传统权威逐渐隐退。
因此,法律的发展方向也必然会发生一系列变化:“全球治理”和“全球法治”观念日
益兴盛。以民族国家为单位的法律治理,日益不能适应全球化时代“风险的全球化”。超国
家机构和组织,将越来越发挥巨大的作用；与此同时,主权观念将趋于式微。现代国际法的
发展、国际组织的发展、人道主义和普适人权观念的发展,都昭示了这一方向。现代法的个
人主义精神,将为社会利益本位所取代；以对抗民族国家公共权力为己任的个人主义政治观
念,将随着民主政治的普及、民族国家的改造、社会权力的兴起而发生变化。这些变化也体
现在民事法律中,私法自治、契约自由、财产权神圣这三大原则已经开始松动。
最为重要的,或许是公共决策的范围将触及科学技术领域。全球金融危机后,公共权力
的干预界限正被重划,商业和金融都会成为民主的对象。在过去,科学技术一直特立独行,理
直气壮地游离于公民政治控制之外,社会只能消极承受技术的后果。今后,通过对科学技术
进行政治控制,或许可以防止其带来的灾难性后果。无疑,这将对传统的公法和政治理论带
来深刻影响。
中国进入风险社会
中国现在面临哪些风险?从改革开放以后,中国所感受到的第一次风险,是从1997年开始
的金融风险。这个风险爆发于新加坡,随后蔓延到整个亚洲,再后影响到整个世界。现在,我
们正经受从华尔街开始的本世纪的金融危机。金融危机还没有结束,欧洲现在出现的主权债
务危机可能是新一轮风险的开始。从事金融业务的人,用别人的钱让自己发财,但他又不受
他人和政府的控制,因为金融风险管理被认为是商业行为,世界发生这么大的危机,华尔街高
管的工资还在增加。甚至可以说,我们的法律对金融的控制几乎是无能为力的。
第二次感受到的危机是中国加入WTO以后的粮食危机。中国人餐桌上的所有食品都可以
从国际市场上获得,有人说中国已经不需要农民了。社会学学者称这种现象为“城乡断裂”
。如果公共政策不关照这种断裂,中国的农民就不会再种粮食了,一旦不种粮食,粮食危机就
会产生。2008年,美国用2800万吨玉米制造乙醇,世界粮食价格开始上涨,2009年美国为了获
得更多的生物能源,又用9000万吨玉米制造乙醇,世界粮食价格再次上涨,如果照这个趋势涨
下去,中国一旦因自然灾害出现大规模的粮食需求,危机就是不可避免的,因为国际粮食市场
不由中国控制。
第三次危机是能源危机。中国能源主要是石炭能源,一类是煤炭,一类是石油。政府领
导人在2000年曾说:中国对煤炭的需求在任何时候都不会超过10亿吨,但是2003年就达到了
20亿吨。有专家测算,按照那时的开采速度,中国的煤炭以现有的储量,至多还能再开采40年
。煤炭用完之后,我们依赖什么来支撑发展?有人说依靠石油,而现在我们对石油的自产供给
能力已经不足20%,并且中国的石油通道是单一的。如果出现石油方面的危机,我们的生活就
会是一片黑暗,我们的交通也将陷入瘫痪。
第四次是环境危机。在此可以举四个例子,东南西北各一个。东北的黑土地用了1亿年
的时间形成了
地正在变成黄土地,厚度减少了三十多公分。土壤专家称,要把黄土地再变成黑土地需要3亿
年的时间。西北的青海湖,1964年的水深是
水下实验,但现在已不具备这种能力,按照现在的水位下降速度,50年之后青海湖将变成一片
沙漠。西南的滇池,宋代是500里,明代成了300里,现在已不足180里,因为围湖造田及整体污
染,滇池的自净能力完全丧失。东南的珠三角一带,土壤中重金属的含量,比其他地方要高十
几倍。
第五次是信息安全上的风险。我国目前尚不能自主进行计算机机芯的生产。计算机上
的信息都处于可复制和被攻控状态,而且随着网络化时代的到来,对人的表达自由、隐私权
等都带来了意想不到的冲击,人们在共享信息的同时,也在承受着信息所带来的风险。
以上这些危机,我们都可以叫做社会风险。此外,还有三类狭义的社会风险,一类来自于
政治。对我国来讲,这取决于大家对社会腐败和社会公正容忍与接受的程度,如果超过了民
众容忍和可接受的程度,政治安全和政治风险就会出现。还有一类狭义的社会风险,可称为
“生存风险”,三鹿奶粉事件不仅仅影响到了河北,对所有中国人的心灵都产生了影响。南
平事件使人们不得不反思人类最古老的需求,就是生命安全。第三类狭义上的社会风险,可
以称为司法风险。倘若司法的公正性越来越低,不具备“可接受性”品格,司法的权威性越
来越不被认可,那么司法风险问题就会产生。
风险社会中的法律
危机如何与法律制度发生关系?人类每遇到一次危机,总会伴有科技和制度的创新。要
控制、克减风险,人类首先想到的是制度创新。以环境监管为例,目前中国的环境监管体制
是以公权力控制为主,这个体制如果不改变,环境污染就难以遏制。上世纪七十年代开始,西
方的环境观念在哲学上首先发生了变化。这种变化也表现在宗教上。同样还是圣经上的话
,但现代的解读完全变了,人还是万灵之长,上帝让人到人间来不是让其统治其他万物的,而
是来保护万物的。这就涉及到社会哲学的转变,从过去的人类中心主义,到现在的生态平衡
主义,人类不再是中心,一切生态都是有生命的。德国最早在2002年制定了《动物权利保护
法》,英国现在正在起草《植物尊严法》,动物是有权利的,植物也是有权利的,这就是社会
哲学的一个转变。
第二个转变是人们的权利观。现在,人们所拥有的一切是来自于哪里?过去的回答是,一
切皆是从祖先那里继承下来的。现在要完成一个转变:一切不是从祖先那里继承下来的,而
是从子孙那里借来的。当你是继承人时,你同时也是权利人,你有权利破坏生态,现在你是借
人东西的人,你就是债务人,即义务人,债务人的第一义务是保持被借物的完好,当子孙即权
利人需要的时候要完好无损地交给他们。
第三个变化涉及制度,过去的公权力控制为主应当转向以私权利的保护为主。国家已提
高了环保部门的权威地位。因为,在一个以公权力为主的环保体制下,污染的后果只能由民
众承担,因之就出现癌症村、艾滋村,要消除环境风险,就要进行制度创新,而只有赋予公民
以基本的环境权,用环境权来改革现行的以公权力控制为主的制度设计,环境保护才可能是
有效的,生态风险才可降至最低。
如前所示,风险并不只是产生于工业技术领域,而且也来自于社会管理制度的不足、缺
位、失灵。在这方面,中国所要进行的制度建设任务尤为艰巨。一方面,中国仍然处在从工
业社会向现代社会转轨的过程中,法律精神的现代化洗礼尚未完成。在我看来,越是在一个
风险社会,越需要捍卫那些基本的法治原则??保障人权、有限政府、人民主权等。在面对一
个风险社会时,既要承认我们尚未作好进入现代社会的文化与制度准备,又要有充分的理性
,而不是以手忙脚乱的临时性举措来代替一个长治久安的制度安排。
另一方面,中国已经成为全球化发展进程中的一部分,无法对风险社会置之不理,因此就
需要同其他国家一样思考如何回应风险社会带来的难题。我们正迈向一个全新的社会,而一
个全新的社会,必定需要全新的法律理论。公法将呈现“社会法化”,“软法”将大行其道
；宪政民主体制将更加关心对科技和商业的控制；刑法将变得更加宽和；法治将与治理观
念相结合,普遍主义的法治将包容文化的地方性等。
风险社会的确是一个充满危机的社会,不过,“危机”也预示着机会。每次危机过后,人
类都会有重大的科技创新与重大的制度创新。同样,中国也面临着机会。去年以来的金融危
机,就大大提前了中国参与全球治理的时间表。这不但增强了中国的国际影响力,也改善了
国家的内部治理方式。中国的法律正发生着价值选择、理念更新和制度创新三方面的变化
。法律的天性是保守的,而今后将变得富有包容性、开放性和灵活性。法律活动与那些对我
们的生活构成巨大影响的科学技术问题之间,将产生更为密切的联系。所有这些,都将对中
国法律理论产生深远的影响。