论非法采矿罪的重构

发布时间：2007-12-08　文章来源：作者惠寄 文章作者：康纪田
[摘  要] 在传统法制背景下设立的非法采矿罪，因为其犯罪构成是以经济性判断为标准而决定了犯罪客观方面和客体的恶性，所以，不仅成为摆设而且是放纵犯罪的机制。因此，必须重构非法采矿罪，并增设非法勘探罪。重构后的非法采矿罪的客体是侵犯国家行政特许权。由此导致非法采矿罪从结果犯向行为犯转化。这一转化使犯罪客观方面仅仅是无证勘探、开采行为，去掉了其它复杂的罪状；使人一目了然，并大量减少司法成本，而且有效遏制非法勘探、开采行为。
[关键词] 非法采矿罪；重构；无证探采；特许权
《法制日报》2006年8月14日报道：“曾培炎在全国整顿和规范矿产资源开发秩序工作会议上指出，国务院决定全面整顿和规范矿产资源开发秩序一年多以来，各项整顿和规范措施取得了阶段性成果。但是，无证勘查、开采等问题依然十分突出”。然而，《经济日报》在2006年8月9日报道：国土资源部从近年开采矿产资源违法案件查处中，向社会公布了8起在矿产资源开采方面违法犯罪的典型案例。同期的两个报道表明：一边是无证勘探、开采的现象在全面性的整顿后仍十分突出，另一边是在《刑法》增设“非法采矿罪”十年以后，公布几起惩罚非法开采矿产资源的犯罪案件却仍为新闻。面对大量无证勘探、开采矿产资源的犯罪事实，列入侦查的案件则寥寥无几，绝大部分法院关于“非法采矿罪”的判决还没有突破零。这种尴尬局面的形成，主要是刑法设定非法采矿罪的实然性与应然性脱节，阻碍了刑法的功能性发挥，纵容了大量的犯罪现象发生。
一、现行非法采矿罪的构成背离了刑法的本质要求
1、非法采矿罪在客观方面的宽泛使该罪难构罪
《刑法》第343条第1款规定：未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑。该条规定是三大罪状：一是前提性违法，未取得采矿许可证擅自采矿；二是行政违法向刑事违法转变，责令停止开采后拒不停止；三是危害结果的评价标准，造成矿产资源破坏或严重破坏，最高人民法院对此还有司法解释，矿产资源损失5万元以上为破坏，损失30万元以上为严重破坏。按照法律和司法解释，非法采矿罪客观方面的三个罪状必须同时具备，缺一不可。否则，即是掘进采出了矿产，造成了环境的污染和破坏也不构成犯罪。
这种立法，将犯罪构成的时间起点后移，大量本已构罪的行为因刑法的规定而不构成犯罪，法律认可了他们的无罪。尤其是，由于起点后移，增大了实施的难度，即使达到了法定罪状，仍然得不到惩处。首先，为开采者规避法律提供了方便。必须经过责令停止而拒不停止开采的过程，在被责令停止后，开采者将矿山转让给亲近的人，甚至可以不断地进行名义上的流转以逃避刑罚。其次，行政部门与侦查机关职权边界不清。矿产管理部门责令停止前后，侦查机关如何行使职权，没有也难以相互衔接。更何况地方的行政管理部门因多方面因素而惰于责令，甚至发现了也不责令停止，侦查机关则无从插手。最后，破坏结果不便衡量。埋于地下的矿产价值评估的难度，在擅自采挖者缺乏准确勘探的前提下盲目开采使之更为增大。但是，破坏矿产资源结果的准确性，又受刑事诉讼中证据原则的制约。非法采矿罪实施中的众多难度，使刑法实施机关心有余而力不足。
2、非法采矿罪客体的摇摆性使已罪难定罪
非法采矿罪的客体是什么，从来没有肯定过，总是在社会管理和财产权保护以及环境保护之间游离和选择而摇摆不定。第一，客体单一说。“直接客体是国家对矿产资源的保护制度”。[1]第二，客体双重说。学者认为：“客体是国家对矿产资源开采的管理活动和国家对矿产资源的所有权”。[2]这种有代表性的说法得到了专门研究破坏资源罪的王秀梅的认可：“客体是国家对矿产资源的保护和管理制度”。[3]第三，复杂说。学者认为：“客体为国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权”。[4]复杂说认为客体有三个，因为对矿产资源的管理与对矿业生产的管理是两个不同的客体。众说纷纭的犯罪客体，令人眼花瞭乱。虽然说，刑法理论上存在着复杂客体，并分主次排列，但是其复杂性排除不同质的两类犯罪客体同罪，也排除同罪有单一、双重、复杂等众多层次客体表现形式。
犯罪客体是划清此罪与彼罪，罪与非罪的关键构成要件。准确而及时的定罪量刑，要求犯罪客体十分明确而裸露于外。犯罪客体不确定的摇摆选择，别说社会普通民众，就是专业的执法者因为缺失准确评价和判断的标准，也很难迅速而果断地发现和认定某种行为的犯罪。加上法治社会的要求，迫使谨慎的司法人员不敢轻易地出手。这就导致大量已经构成犯罪的行为者逍遥在法网之外，而且是恶性循环。
3、难的关键是现行非法采矿罪的构成背离了刑法的功能
法的制订，表现出法形成的“法实际是什么”，让“法实际是什么”与“法应该是什么”必然地吻合，才能实现法的思想和体现法的价值。马克思主义法学的一条基本原理是：研究法不能由其本身加以说明，而应该到物质生活中去找答案。马克思曾在揭露、批判普鲁士政府的法律时指出：“要特别注意法的内容，免得我们只剩下一副空洞的假面具。如果形式不是内容的形式，那么它就没有任何价值了”。[5]这就是立法时关于符合客观内容的本质与体现本质内容的形式的统一性要求。我国非法采矿罪的设置就违背了马克思主义法学的基本原理：
首先，刑法价值取向上偏重于经济性判断标准。“传统刑法的立法指导思想或宗旨是对人身或财产权的保护，立足于经济性判断之上。没有立足于环境效益或环境性刑事法律制度，即使有一些与资源或环境相关的罪名规定，与环境保护的要求也相去甚远”。[6]经济性质作为立法取向，必然以危害结果的程度去衡量。
其次，犯罪类型上认定为结果犯而不是行为犯。学者认为：“非法采矿罪为结果犯，必须有矿产资源遭受开采的破坏结果方能构成”。[7]学者们认为是结果犯与法律规定一致：造成矿产资源破坏达5万元以上为构罪起点。这种放纵与世界其它国家关于非法勘探、开采的行为犯罪相距甚远。其差距正是法形式与法内容相脱离的表现。
最后，法定罪状中前提性违法与实害性违法相冲突。“未取得采矿许可证擅自采矿”是行为违法，“造成矿产资源破坏的”是犯罪的结果犯，两者杂揉在一起，为照顾结果犯而放纵行为犯。其杂揉是放纵犯罪的秘密通道，还是犯罪客体认定时使人迷茫的法律原因。
二、重构非法采矿罪以发挥刑法的保护功能
根据擅自勘探、开采造成社会后果的客观需要，合理而有力地镇慑犯罪者，必须而且十分迫切地要求刑法在增设非法勘探罪的同时，重构现行的非法采矿罪。重构后的非法采矿罪，在客观方面只需无证擅自勘探、开采矿产资源这一罪状，不需要责令停止后拒不停止行为以及破坏破产资源的危害结果出现就足以构成。这是世界各国家的通行作法。《巴西环境犯罪法》等55条规定：“未经授权、许可同意或特许的，或者不按批准授权、许可从事探矿、采矿或提炼矿物资源的，处以6个月至1年的拘留和罚金”。《印度矿山与矿产法》规定更为严格。该法第4条第1款规定：“勘探许可证或采矿租约除非遵照并根据所规定的条款和条件予以批准，否则，任何人不得在任何地方进行勘探和采矿活动”。该法第21条又规定：“违反第4条第1款规定的，应当处以最高两年的监禁或最高一万卢比的罚金，或者同时并用”。
重构后的非法采矿罪的犯罪既遂时间起点提前，将犯罪行为者堵在众目睽睽的大院门口，刚跨进大门时就可以逮住。这就避免了行为者进入大院内搔乱的实际损害结果，也减少了侦查者到院内旮旯里抓捕的司法成本。犯罪客观方面的简约，使行为人的行为一目了然，几乎都可以认识到该行为是否构成犯罪，立法者的惩戒作用非常明显，而且能够通过惩戒作用达到预防此种犯罪再次发生的目的。扩大覆盖面而增加非法勘探罪，与重构后的非法采矿罪并列，能更多地体现立法者所怀有的保护目的和重构的价值选择。
非法采矿罪重构后的便利不是重构的根本理由。重构不仅仅是为了便利和一目了然，而是因为对非法采矿罪的性质认识的深化——罪质由结果犯转化为行为犯。“当结果犯向行为犯转化的时候，说明犯罪时间点的提前，表明刑法对于行为的立法评价及司法评价都在行为尚未造成结果的状态下便已经完成了”。[8]迅速果断地惩治无证勘探、开采行为，实现刑法的保护功能，关键在于罪质认识的深化和向行为犯的转化。
罪质认识的深化，主要是向单一、准确而肯定的犯罪客体深化，从而必然地由重构前的结果犯向重构后的行为犯的转化。重构后非法采矿罪以及非法勘探罪的直接客体是侵犯国家行政特许权。《波兰地质和采矿法》第118条规定：“任何人若未取得所必须的特许权就进行以下诸项活动，将被处以3年以下有期徒刑：矿产的普查或勘查；矿产的开采；物料在地表的非储层储放”。该规定以侵犯特许权为客体的准确性就表现在特许权设置的功能和作用上。自然资源开发利用中的矿产资源勘探和开采，是典型的生态环境影响和破坏行业，危害性很大。开发者的乱挖滥采行为破坏了矿产资源，损害了地表地质，污染了水和空气，并造成大量水土流失等。开发获益的同时将环境损失的成本强加于社会他人，让社会的本代人甚至后代人埋单。这在制度经济学中称为经济的负外部性。《中国新闻周刊》在2006年8月25日报道称：“煤炭给山西人带来了财富，为少数人分享，也给环境带来了毁灭性破坏，却为多数人承受。前者携财富远走他乡，而后者却只能留守原地，等待政府的救助——政府和居民成为环境破坏的最终埋单者”。这就是典型的经济负外部性。负外部性是市场失灵的表现。市场对负外部性内化是无能为力的。要依靠政府这只看得见的手弥补市场的局限性。行政特许是行政许可中针对自然资源开发利用而实行政府直接管制并事先严格审查的特殊许可制度，是所有权社会化的基本形式。其功能是为了公共利益而通过限制所有权权利的行使，以防止行为成本强加于他人。其程序是行政特许机关站在矿业市场的入口处，对进入市场的申请者依据法定标准进行严格审查而决定是否准予进入市场和对进入市场后的监督。其作用是“替代事后责任判处的最重要的政策是行政机关的事先管制。事先的管制试图通过阻止妨害制造者的出现把外部性成本减少到最小”。[9]很明显，犯罪客体的市场入口处与犯罪客观方面的时间起点提前到大院门口相照应，单一的犯罪客体和简约客观方面相吻合。
但是，有学者误将行政特许保护的对象，亦即犯罪行为直接损害的对象作为客体：“非法采矿罪侵犯的客体是环境权和环境生态安全权”。[10]生态环境是擅自开采者在逃过行政审查和监督后直接威胁的对象，这就是特许权设置所要保护的对象。犯罪客体和犯罪对象的区别很清楚，“犯罪行为直接作用和影响，并且体现受害的社会关系的具体的人或者具体的物，就是刑法理论上的对象”。[11]
当犯罪客体与犯罪对象明确以后，就可以知道，重构后的非法采矿罪构成不需要生态环境有实际上的损害结果，只要是侵犯国家公共管理的行政特许权足以形成损害环境的危险状态就可以了。“行为犯，只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂犯罪。这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是不以发生为犯罪构成条件。一定危害结果的发生与否，只是量刑时考虑的情节”。[12]如果非法采矿者在冲进矿业市场后，又充分实施其违法行为，破坏了矿产资源和生态环境，则属犯罪时危险状态向实害结果转化了，应分段加重处罚，但并不影响罪名。在这方面，有些国家规定很具体，《南非矿业法》第61条规定：“任何人非法勘查或开采任何矿物”，“既处以这样的罚款又处以这样的徒刑；如果他每天再如此触犯或不能遵照有关条款，则每天再添加不超过1000兰特的罚款或再添加不超过5天的徒刑”，该规定对结果加重犯以示严惩。
非法勘探罪以及法采矿罪的构成不需要损害对象的实害结果发生，但要从诉讼证据上证明其犯罪既遂。在行为犯的立法中，犯罪即遂的标准有两个：一是预备行为的实施；二是行为的着手。前后两个行为之间存在内部的关联关系，前一个行为是后一个行为的必要前提和保证。而且两个行为都侵犯相同的客体。勘探和开采行为在预备阶段购买设施、组织人员、选择场地、筹集资金等准备行为非常明显。预备阶段创造的这些条件到矿场一经利用，犯罪行为的整体性足以证明侵犯国家行政特许权的管理，行为者已经跨过了市场的入口，而且纯属于直接的故意违法犯罪。
三、转变观念是重构非法采矿罪的前提
1、重构非法采矿罪不是向重刑化发展
非法采矿罪的重构是由结果犯向行为犯转化。在定罪过程中，不需要考虑已经和可能发生的结果，立法规定对于行为人主观一律认定为直接故意，因而对于实施了犯罪行为的人给予了比较严重的刑法。这应该是刑法的自然属性。面对众多的唯利是图、忘乎所以者，刑罚适用不能够使犯罪人感到痛苦和被剥夺权利，不足以体现刑法的防卫性。同时，也是保护行政特许功能的客观需要。行为特许不是一般行政许可的认可、核准、登记等，而是非常严格的。在美国，“一般一个环境影响报告书要经过4至5年的时间才能完成全部程序。直至各方面都满意为止方可动工开采”。[13]加拿大一家矿业公司申请采矿的环境影响评估要花上千万美元。高成本的环境影响评估是行政特许审查的必要材料之一。非法擅自开采者逃过高成本特许权批准构成犯罪而受到处罚，是刑法应有的。轻刑化观念已深入人心，已经成为各个文明国家的当务之急。但是，轻刑化并不是盲目地轻刑化，也不应盲目地轻刑化，而是在正确认识个罪行为性质基础上的轻刑化。
2、要矫正我国关于行政特许权功能的界定
学者普遍认为：“特许，是指行政机关代表国家依法向相对人转让某种特定权利的行为。特许的主要功能是分配稀缺资源”。[14]所有有价值的资源都是稀缺的，资源稀缺是经济学的基本假设，是市场通过价格进行有效配置的依据。无论如何，国家作为公共权力者，没有任何权利可供转让，也不应直接分配稀缺资源。但是专家们关于行政特许功能的界定被《行政许可法》第12条第2项、第53条以及关于矿产资源勘探、开采的相关法规全部认可。行政特许是转让权利和分配稀缺资源属我国的独有现象，这一扭曲了的现象与我国行政许可的基本性质也是不协调的。在其它国家，一般认为行政特许是为了保护公共利益的需要而限制某些财产权行使的行政管制。由此看来，如果不从认识和法律上矫正我国行政特许的功能界定，继续固守特许的对象是资源分配，那么即使认可侵犯行政特许权是犯罪的客体，也无法完成非法采矿罪由结果犯向行为犯的正常转化和接近客体的实质。
3、让静态采矿权与动态开采权分立
静态采矿权是国家整体性矿产资源中某一块段资源出让后，由受让人持有对该出让矿产所有权的单一财产权，变更时的产权登记是采矿权人的产权证明。动态开采权是经国家特许后对本人、他人或者国家赋存于地中的矿产分离成矿产品的行为权，企业产权是由矿产、设备、技术、资金、劳力等多项要素组成的复合性产权。对矿产持有状态的采矿权与对矿产进行开采的开采权截然分开，就象我国对土地使用权登记与对房地产开发公司的批准分开一样的必要。分开了，行政特许对开采矿产的矿山企业的许可设立就能独立而明确。矿山企业的设立独立了，那么，行政特许的对象是针对矿山企业的设立，而不是对矿产的持有的财产权。对矿产的开采许可证与对林木的采伐许可证性质一样，都不包含物权属性。开采行为权如此分开和独立，是非法采矿罪重构的前提和基础。我国现在恰好是两者混为一谈，体现在行政机关的采矿许可证是公权力的特许权证和私权利的产权证的统一。采矿许可证将矿产使用权与开采特许权一同批发，并且只要取得矿产使用权，也就获取了开采权。行政权力如此越位和缺位是传统的非法采矿罪的形成背景。而在外国，是清晰地分开的，无论矿产持有状态如何，只要对矿产进行开采就必须经过特许授权。《法国矿业法典》第22条规定：“矿山的开采，即使是地表主人的开采也只能是依特许权或开采许可证而进行”。
4、增设非法勘探罪是刑法的必要
勘探对矿产的损失不是很大，但是勘探对环境造成的影响和破坏是不可低估的。各国都将非法勘探罪与非法开采罪相提并论，还在于勘探市场秩序与开采秩序的必然联系。勘探中的所有地质资料和报告的形式要件以及实质要件的科学、诚信等，是行政机关审查开采计划的核心内容，必须规范化。实际上，也只有将增设的非法勘探罪与重构的非法采矿罪并行，才能从整体上遏制目前无证勘探开采的违法行为，为构建人与自然的和谐提供法律保证。
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