行政合同与行政诉讼的关系研究

作者：吕建新    文章来源：西北政法大学行政法学院二00四级（4）班    点击数：394    更新时间：2009-4-20   发表评论
一、从行政合同在现实中发挥的作用和行政法比较发达国家的现状看，行政合同在我国的存在是有现实必要的。
（一）行政合同的作用
行政合同作为一种柔性的行政管理形式，从实际运行看，它可以极大地调动行政相对人的主动性和创造性，有效地弥补行政命令等某些刚性行政管理形式的不足。虽然行政合同的订立以双方当事人自愿协商为原则，但它又保留了行政机关享有一定的优益权。在我国，由于行政合同是双方当事人自愿协商与行政优益权的有机结合，既不像刚性行政行为那样不留余地，也不像民事行为那样自由随便。因此，行政合同所具有的独特优势，在我国行政管理中可以被广泛应用。国外一些国家对行政合同的研究比较的重视，特别是行政法最为发达的国家，对于行政合同的研究不但时间长而且更为细致。“在法国，行政主体（指国家、地方团体、公务法人）可以根据民法订立民事合同，也可以根据行政法订立与民事合同不同的行政合同，即向行政机关提供劳务或完成公用事业服务职能，或者合同中规定有一些按其性质说超出普通合同条款和民法规范范围的条款的合同，以及根据国家计划完成某些生产、科研任务的合同。具体的说，根据法国的有关法律的规定和最高行政法院的判例，法国的行政合同大致有如下几类：公共工程合同、供应合同、运输合同、公务特许合同、科学研究合同以及工业合同等等。行政合同的发展是随着行政活动的范围越来越大，国家的经济职能逐渐的深化，政府利用某些法律形式并且加入了本来只能适用民法规范的法律关系这一当今世界性的趋势而发展的。从其实质来看，行政合同在某些领域中使来具有民法特征的平等的相互协助的关系转变成了上下级关系，原来适用的民法规范被行政法规范所取代了。在法国，这种类型的合同在国家经济生活中起着极其重要的作用，例如，公用事业的供应合同在电气技术设备和电子设备的市场总流通额中约占30%的份额，在飞机和宇航装置的市场交易总流通额中，政府的合同占50%以上，最大的25家企业中的经济往来中，国家订货超过50%。”[1]
（二）行政合同具有下述法律特征
1、行政性
行政合同的行政性是指行政主体借助于行政合同的形式实现其行政职能的目的，因此，它不同于行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。合同原本属于私法上的范畴，政府以与私人一样的地位与他人订立合同的法律现象已有相当长的历史了，但通过合同的形式达到行政管理的目的则是近现代行政功能发生了变化以后的事了。福利行政、给付行政和积极行政的出现，使行政机关有了通过合同形式实现行政管理目标的客观条件。“在这种背景下，行政契约作为一种代替以命令强制为特征是行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育产生了。”行政机关通过合同形式作为行政管理的一种手段，但它仍然有行政的特征。
行政合同的行政性表现在：其一，行政合同必有一方是行政主体，即具有法定职能的行政机关或者是法律、法规授权的组织。这里的行政主体是以行使行政职权为目的而与行政相对人订立合同的主体，行政主体为了其他的目的而与他人带来的合同不可能是行政合同。当然行政主体之间也可以登录行政合同，通过行政合同实现行政协助。其二,行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。在市场经济体制下，根据意思自治原则，市场主体为了谋求利益从事着他认为最为经济的活动。但是，这种个别化的活动也给社会正常发展带来了许多的问题，如环境污染、违法犯罪、道路拥挤等。个人从事解决问题的活动不可能给其带来直接的效益，这样的公共事务只能由行政机关来完成。这些公共事务构成了行政机关的行政管理内容，凡是合同涉及公共事务的，该合同的内容就具有公益性。其三，行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权。行政优益权显示出行政主体与行政相对人在行政合同中的不平等的法律地位。行政主体在行政合同中拥有这种权力的基础是公共利益的优越性。在行政合同的履行过程中，因社会经济、政治和文化发生了变化，导致行政合同继续履行可能损害公共利益时，行政主体有权变更或者解除合同。如德国联邦《行政程序法》第60条规定：“为避免或消除公共福利遭受严惩不利，行政机关可作出解约通知。”当然，行政主体变更或者解除行政合同给行政相对人造成合法权益损失的行政主体依法应当承担相应的补偿责任。
2、合意性
行政合同的合意性区别于一般行政行为的单方性，是指行政合同的签订必须以行政主体与行政相对人共同协商一致为前提，这一特征决定了行政合同仍属于合同的范畴，并受合同的一般原理指导。现代契约核心之一的契约自由虽然因公益的需要而受到限制，但它仍然是现代契约法的基本原则之一。虽然行政合同从民事合同中分离出来并成为行政法上的一个独立制度，但是，民事合同的基本原理仍然如影相随。也就是说，行政合同中契约自由仍然是一个重要的原理，尽管它因行政合同的特性在适用范围等方面受到限制。因此，只要在行政合同中存在着契约自由，就有合意存在的基础。
行政合同的合意性体现在：其一，行政相对人对行政合同是否订立、行政合同内容等有一定的选择权。这种选择权是契约自由原理的具体体现，行政合同在一定程度上仍然反映这一特点。行政相对人不可能，政府也不需要要求相对人无偿地配合行政主体实现行政管理的目的，虽然行政相对人有时会响应政府号召做一些公益事业，但如果要求相对人无偿地配合行政主体实现行政管理目的，则是违反契约精神的。行政相对人与行政主体订立行政合同时有一定的选择权，他会以自己认为的最经济的方式介入行政管理事务。但是，行政相对人无论有多大的选择权，对行政主体却不能选择。这是由行政事务管辖权法定所决定的。其二，行政合同的内容具有可妥协性，这种妥协性表现在行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对人的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致。订立行政合同的第一步骤是协商。协商意味着行政合同的双方可以就行政合同的内容讨价还价，直至双方都认为现有的条件可以接受。大量妥协性不是一味迁就对方，更不能以牺牲公共利益或者第三者的利益作为达成合同订立的条件。
3、法定性
行政合同的法定性是指行政合同的订立、履行、变更和解除都必须遵守预定的法律规范，行政主体不得法外实施行政合同行为。行政主体订立行政合同的行为与其行政事务有关，为了理清行政主体之间的管辖权限，提高行政管理的有效性，必须强调行政合同应当在法定范围内订立。同时，作为行使国家行政权的行政主体，依法行政原则要求它行使职权必须有法的依据。虽然订立行政合同不属于行政职权的范围，但是它仍属于其行政管辖事务。行政管辖制度要求行政主体必须各司其职，不得超越行政管辖权限实施行政活动。行政合同法定性可以从以下几个方面作进一步理解：其一，行政主体运用行政合同来处理不适于以行政行为方式处理的行政事务。何种行政事务可以通过行政合同来处理，一般取决于法律事先是否已作出规定。因此，这里涉及的问题是行政合同的适用范围。关于行政合同的适用范围，现有法律一般规定除非法律有相反的规定，否则行政机关可以通过行政合同实施行政管理，如德国联邦《行政程序法》第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或者撤销（公法合同），但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的做出。”根据这一规定，在德国只要法律没有相反的规定，行政机关就可以运用合同实现行政管理的目的。我国台湾地区《行政程序法》也有相似的规定。其二，行政主体必须依法行使行政合同中的优益权。依法行政的法律原则同样适用于行政合同。行政主体在行政合同中的优益权是行政主体基于其作为行政事务的管理者而产生的一种支配权，它意味着行政主体在行政合同中具有与行政相对人不对等的权利和义务。但是，行政主体在先例行政合同中的行政优益权同样也应当依法行使。其三，当法律规定不明确时，行政主体基于行政自由裁量订立的行政合同，其目的必须是为了实现行政管理目的，符合公共利益的要求，不违背法律目的。如果行政主体为了私益或者为了转移行政责任而与行政相对人订立行政合同的，该行政合同无效。
二、笔者认为：行政合同应当纳入行政诉讼的受案范围。
（一）在我国的现在法治制度下是有现实需要的
第一，将行政合同纳入行政诉讼的受案范围的现实需要是，将行政合同纳入行政诉讼中，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面，可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵犯另一方当事人的合法权益。这样就有利于保护行政相对人的合法利益，避免行政相对人上诉无门的现象出现。同时随着我国法治建设的进一步发展，我国的行政合同与行政诉讼会进一步健全。
第二，行政合同纳入到行政诉讼受案范围的理论基础是行政合同从特征上来说具有双重属性，但从本质属性上来说它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受，自愿履行为原则。这是因为在行政合同的双重属性中，行政性是第一性，而合同性是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。在法国，虽然行政合同要有双方意思表示一致而成立，但是由此产生的法律关系是由行政法调整的。行政合同适用的事项有的是由法律规定的，但大多数是由行政机关根据需要决定是否与行政相对人订立行政合同。二战以后，法国的行政合同被广泛用于经济发展、资源开发方面，同时行政合同也适用于科研、教育等方面。因此，合同方式在法国行政法上得到了越来越广泛的应用。[2]在英国早期一些因行政合同发生的纠纷也纳入到了行政法中，由行政诉讼法来调整，如有些活动只能由行政机关来行使，而且政策性强，这些活动不受一般法律规则的支配。此外，即使行政机关的活动和私人相同在例外情况下，为了公共利益起见也可以不适用一般的法律规则。例如，政府所签定的合同不能行政上自由裁量权的行使，某些公务员的职务上的侵权行为不按一般的法律责任。这样可见英国在行政法发展的早期，就已经把行政合同纳入到了行政法中。[3]
（二）把行政合同纳入到行政诉讼中是有理论根据的
1、行政权的存在和行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触，这是行政行为合法性的要求。行政主体不得法外实施行政合同行为，行政主体订立行政合同的行为与其行政事务有关，为了理清行政主体之间的管辖权限，提高行政管理的有效性，必须强调行政合同在法律范围内订立。同时作为行使国家行政权的主体。依法行政原则要求它行使行政职权必须有法的依据，虽然订立行政合同不属于行政职权的范围，但是它仍属于其行政管辖的事务。行政管辖制度要求行政主体必须各司其职，不得超出行政管辖权限实施行政行为。
2、虽然行政合同具有合同性，但签订行政合同的目的是为公共利益，客观上要适用不同于纯“私人”之间的合同的规则。行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
3、现行《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，经行政合同纳入了行政复议的视野。所以行政合同类案件符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条关于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围。
4、许多外国国家，例如，在德国行政机关可以与行政相对人缔结行政合同并可以有行政诉讼法调整。其《行政程序法》专章规定了“公法上的契约”，足见行政合同在德国行政法上的重要地位。在经济的发展过程中，人民发现“官方习惯上通过规定和禁令来调节经济参与者的行为，但是，这种传统行为方式在许多情况下已不起作用，尤其是因为它们往往不能刺激人民去遵守它。并且几乎没有顾及到经济生活的多方面”。[4]由此可见德国行政法上的行政合同是相当发达的，特别是行政合同纳入到行政诉讼范围在实践中的适用和意义越来越广泛。
三、笔者认为：一贯不能出现在行政诉讼中的调解制度，可以成为行政诉讼和行政合同的桥梁
（一）基于行政合同的双重性质，它具有行政性，但是同时它也具有合同性，外在表现为，行政合同本身的内容是系行政机关及行政相对人双方合意达成的，这样在一份行政合同中，不可避免的存在双方当事人的合意。根据合同的性质，合同当事人双方可以在法律允许的范围内变更、解除和在因合同发生纠纷时双方可以自行合意解决。这样是符合民事诉讼中适用调解制度原则的。
（二）法院的调解也是解决行政争议的一种途径。我国《民事诉讼法（试行）》第六条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的应当进行及时判决。这是民事诉讼的一项基本原则。它是我国民事审判工作的一条成功经验。人民法院不但对于公民个人之间的一些民事纠纷，要坚持说服教育，着重进行调解。并且对待单位之间的一些民事纠纷，比如经济合同案件，也要坚持着重通过调解来解决。事实证明，多数行政纠纷案件，在查清事实、分清责任的基础上，依照有关法律政策，通过法院调解时能够得到合理解决的。”[5]“比如在我国曾经存在的经济合同也适用过调解制度，例如1979年国家经济委员会工商行政管理总局中国人民银行颁发的《关于管理经济合同若干问题的联合通知》规定：工业、物资、商业等各业务主管部门对本系统的合同纠纷负责调解工作。工商行政管理部门对工业与商业、商业与农业部门之间的经济合同纠纷负责调解工作。经济合同法规定合同管理机关负责调解经济合同纠纷工作。”[6]
（三）、笔者认为，要在行政合同中适用调解制度必须注意以下问题：
1、行政合同调解制度只能针对其中双方合意产生的合同部分进行调解，对其中的行政性不能适用调解制度，对其中的合同部分进行调解可以充分发挥合同的功能，更好的实现合同的目的，又可以充分弥补我国行政合同起步晚、发展慢的缺陷。另一方面又可以充分调动行政相对人的积极性和创造性，给予他们更大的自由。
2、行政合同的调解制度应由法院来调解，如果是某人或某组织来主持行政合同的调解，可能会导致行政主体和行政相对人处于不平等的法律地位上，给行政相对人造成不应有的结果。如果由法院主持行政合同的调解，这样既有利于对行政相对人的保护，又有利于国家司法机关对行政机关的监督，从而有利于行政机关更好的依法行政，更好地实现政府职能。
笔者认为，通过调解把行政诉讼与行政合同连接在一起是有现实必要的。调解在民事、商事和刑事自诉案件中作为一种工作方式和结案方式，其优点很多，如方法灵活，程序简单，自动履行率高等。行政合同是基于双方意思一致而成立的，这种合意成了对行政合同纠纷进行调解的法律基础。因此，可以把调解基础纳入行政合同诉讼中，以促进纠纷的快速解决，提高办案效率。行政合同的出现就是为了弱化矛盾、化解矛盾，而调解本身的功效也是如此，两者之间并不存在矛盾，且相互需要。另外，中国行政合同理论的研究比较薄弱，立法上处于空白状态，这样也给行政审判造成了一定的难度。
[1] 罗豪才（主编）：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第177-178页。
[2] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第178-179页。
[3] 同[2]，第4页。
[4]〔德〕罗尔夫斯特博：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第272页。
[5] 王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1999年版，第148页。
[6] 董久昌：《经济合同法概论》，工商出版社1989年版，第143页。