神马文学网扫黄取证研究，从“天上人间”到“换了人间”（3）
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/07/07 11:21:00
扫黄取证研究，从“天上人间”到“换了人间”（3）
2010-06-03 22:54:05
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趣味法律研究二：定义
既然说到了全国除天上人间等少数高雅场所都存在的丑恶现象，不妨加以研究。
网上到处都能找到关于卖淫、嫖娼的定义、解释和法律建议，其中一些还是律师的解答，实际上却是一段一模一样的内容。其实，它们都出自江苏省公安厅2006年6月出台的“关于办理卖淫、嫖娼案件的指导意见”（人民网http://opinion.people.com.cn/GB/35560/4426942.html），根本没有全国效力。
《意见》对卖淫、嫖娼其实没有明说下定义，只是实在没有别的官方定义。这个定义相当地生猛，不光将同性之间、以财物为媒介、口淫/手淫/鸡奸等原有模糊情况全部划入，还特别明确“行为主体之间主观上已经就卖淫、嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫、嫖娼行为依法处理”，这比强奸罪的“插入说”和“接触说”要宽松太多了，没搞成，没给钱统统不能辩解，除非你证明你是太监。
另外，1995年8月10日的《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字[1995]6号）有一个界定：“卖淫、嫖娼是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫、嫖娼行为的组成部分，应按卖淫、嫖娼查处”。除了及时将打飞机纳入打击范围的实用目的，这个文件事实上也有试图对卖淫嫖娼行为下定义的痕迹，但在明确这是个过程的同时，将每个阶段（包括勾引），每个变种行为都上升、等同于整体行为，明确加以查处，在立法思想上可谓惊世骇俗。同时，这实质上是由一个部门批复对可处以限制人身自由处罚的违法行为的具体界定进行解释，明显立法权不当，只是当时还没有《立法法》。
也许是意识到不合理，2001年2月18日《公安部对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号），废止了1995年批复，只规定“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫、嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。然而，该批复依据的又是《治安管理处罚条例》，在该条例被《治安处罚法》代替后，该批复的效力又存疑了。
《法制日报》2006年6月6日的报道“专家：江苏轻罚因生活所迫卖淫规定无法律效力”指出：上述江苏省的《意见》本身没有法律效力。报道中，
趣味法律研究三：取证
从实践来说，要求在冲入现场时当事人仍处于性行为（这个定义和上面那个“已经着手实施”一样，都够开个研讨会的）中，又有给付金钱的证据，基本不可能，因而事实上多年来关于现场取证就不可能有过硬标准。最讽刺的是，现在城管和巡警在处理一些鸡毛蒜皮小纠纷时，反而相当重视全程录像取证。
可见，江苏省的《意见》急于给执法的警察技术上的最大便利，采用的却是条文宽泛化的可怕方式。警方所需要证明的，其实只有一条——“主观达成一致”，后面的一切都免了。证明主观一致，几乎只有口供一条途径。矛盾的是，《治安管理处罚法》明确规定：只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。
在对方坚持是恋爱（包括不一定需要了解对方身份的一夜情）行为的情况下，警方唯一的依据很可能只是分开审问的两人关于认识过程和对方情况供述不一，但这严格来说仍然只是怀疑依据而非直接证据，直接的口供只能来自进一步的审问。显然，此时施压或刑讯的诱因骤增。
然而实际上并不需要那么多刑讯，因为这个矛盾是江苏省非要把这种本来就比较牵强的公权干预私生活的处罚笨拙地加以法制化闹出的荒谬结果。实际上，各地警方只能大量采用模糊的客观证据，比如现场有套子，有货币，再一吓（关于卖淫嫖娼的法规这么乱，还真没几个人搞明白，再加上通知单位和家人的威力），很多人自然就主动承认了，不承认的也犯不着为这个被打个半死甚至非正常死亡。
其实这中间有一个根本不同。可以比较一下，毒品、枪支都是不允许在正常生活中出现的违禁物，非法携带本身即为犯罪，而卖淫是大量存在的性行为中的一小类个别，以金钱交易为要件，本身还同买卖赃物不同，有一个时间过程和程度的指标（这也是中国为何打飞机流行），按理，最过硬的证据只有双方一致的供述（单方供述也有诬陷可能）或关键过程的客观证据（如音像证据），但如果真是这样，警察累死累活也查不到几个，怎么可能白干。
当然，江苏省《意见》还强调，公安机关对公共场所进行治安检查应当坚持不搞全警参战，不搞全面清查，不搞普遍整治的原则，防止干扰群众正常娱乐生活和企业正当经营活动。调查取证时，应注意尊重和保护当事人的人格权、隐私权。这些规定其实都暗示着查处活动背后的一些利益上的苦衷。
该《意见》大遭诟病的还有，在“对卖淫、嫖娼者处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款”的全国通例基础上，首次明确，因生活所迫初次卖淫，以及以口淫、手淫等方式初次卖淫、嫖娼等情形，属于“情节较轻”，从轻至5日或500元以下。尤其是对“70周岁以上人员实施卖淫、嫖娼”等五种可歌可泣的情形不执行行政拘留。
另外，上述《法制日报》2006年6月6日报道中，还有一件可笑事例：一南京三陪女每次花钱再造处女膜，不光赚钱多，抓着还能落个“初次”轻罚。这显然是对“初次”的嘲弄，恐怕他们没想到的是，鉴于定义将口淫也列入其中，是否也为今后打击“处女卖淫”提供了有力手段呢？
由此来看对天上人间等四家的处理，存在有偿陪侍，再加消防硬件不合格（平时为什么没有查到？），停业半年。然而对五百多佳丽，只能是登记在册，教育警告后遣散。真正捉奸在床的好象只有某夜总会的一对（据北京台报道）。电视报道中，男服务生和保安均供述有卖淫现象，但仍不是直接证据。不知道登记在册，是弥补一种经营不规范（娱乐场所从业人员必须录入公安监管的一个系统，这肯定也是地方小条例和文件规定的细则），还是引用娱管条例有卖淫行为被处理过就不能再在娱乐场所从业，反正在操作上是个模棱两可的措施，防止这五百多人再回原场地上班都没有法律依据。事实上，报纸上介绍，这几百人半年后怎么办，都在等老板发话。
北京台报道中，治安支队副支总结行动的意义时主要用词是“警示”，整体上最大的效果，电视台说：是打击后全区卖淫嫖娼报案警情下降30%！这个数字平时到底有多少呢？吉米。
趣味法律研究四：两种劳教
先看《辽沈晚报》的一则报道：
实际上，这个说法大不准确。
就是在辽宁的情况，不同的报道也是矛盾的。从2006年11月10日开始，辽宁省开始执行《辽宁省公安机关办理收容教育案件规定》，首次明确：14种卖淫、嫖娼情形不予收容教育。沈阳市公安局治安警察支队副支队长孙波表示：只是说初次违反治安管理法的、年龄不满18周岁的等14类卖淫、嫖娼人员将不再被收容教育。孙波承认：“对卖淫、嫖娼者进行六个月到两年的收容，已经跟不上时代的进步。它一方面加大了公安人员的办案成本，另一方面收容曾出现了，给部分一念之差的卖淫、嫖娼者带来了家庭破裂等伤害，与和谐社会不相匹配”。（www.LN.XINHUANET.com，
在江苏省的《意见》中也有：“对卖淫、嫖娼人员，除给予治安管理处罚外，可以依法予以收容教育”。《意见》还规定：“18周岁以上人员卖淫、嫖娼2次以上……等情形之一，应当收容教育；因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又重犯的，实行劳动教养”。注意，前一个2次是指你犯过两次（他怎么知道上次的？未必是性工作者有工作日记，也许有别的办法呢），后一个指被抓第二次。重要的是，在这一条里，收容教育和劳动教养是完全区分的。
……
何以如此混乱？主要原因是存在劳教和收容教育两种极其相似的处罚，而且都可以对卖淫嫖娼适用。
鉴于劳动教养是当前中国法律对特殊行业从业者和消费者的最高处罚，复习一下公安部1982年1月制定的《劳动教养试行办法》很有意思。这部法律实际上延续了始于1956年的制度，对象包括“…… (三)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的”。
请注意，直到1982年的这部法规，并没有将嫖客包括进去，现在，司法部说：现今被劳教人员多数是重复卖淫嫖娼人员。
关于收容教育，源于1993年9月4日李总理发布的《卖淫、嫖娼人员收容教育办法》。“本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行心病检查、治疗的行政强制教育措施”，注意其“第七条 对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育”。
可见，收容教育和劳教有区别，但最大的区别只是适用行为略有不同，在执行方式等方面大同小异。实际上，二者即使在程序、标准和场所上还有不同，也没有任何实质意义。如果说劳教是社会主义法制的创举，收容教育就是创举的创举。
比如，收容教育办法中的“第八条 收容教育决定书副本应当交给被收容教育人员本人，并自决定之日起十五日内通知其家属、所在单位和户口所在地的公安派出所”，“第十九条 对收容教育期满的人员，应当按期解除收容教育，发给解除收容教育证明书，并通知其家属或者所在单位领回。”通过通知单位和老家，客观上形成了强大的威慑力。
当然了，条例也“严禁打骂、体罚或者以其他方式侮辱被收容教育人员”，只不过“被收容教育人员参加生产劳动所获得的劳动收入，用于改善被收容教育人员的生活和收容教育所的建设。对参加生产劳动的被收容教育人员，可以按照规定支付一定的劳动报酬”，“被收容教育人员在收容教育期间的生活费用一般由本人或者家属负担。”（这三条基本是相互矛盾，与劳教异曲同工）
最后一条是猛药，“第二十一条 被收容教育人员在收容教育期间死亡的，应当由公安机关组织法医或者指定医生作出死亡鉴定，经同级人民检察院检验，报上一级公安机关和人民检察院备案，并填写死亡通知书，通知被收容教育人员家属、所在单位和户口所在地公安派出所；家属不予认领的，由公安机关拍照后处理”。
看见没，只需鉴定备案即可，只字未提“非正常死亡”，实际上，还有精力卖淫嫖娼的人员，又有几个会正常死亡呢。
关于劳动教养制度本身的前途，可以学习一下官方文件：
司法部劳动教养管理局网站的《中国劳动教养工作简介》网页（http://www.moj.gov.cn/ldjyglj/content/2007-05/16/content_19622.htm?node=258）上，至今仍满怀深情地唱道：
劳动教养管理所……对劳教人员施以文明、科学、比较宽松的管理。……使他们在和谐、优美的环境下陶冶情操，矫正恶习。……建立“劳教人员民主管理委员会”。
劳教人员的生活费、医疗费由国家供给。生活标准相当于当地居民的平均生活水平。……保证他们吃够标准、吃得卫生。要求食堂按月向劳教人员公布伙食账目，严禁克扣。
国家对劳教工作干警有严格的要求和纪律、法律约束。劳教工作干警必须具有较高的文化素养和一定的专业知识，从事劳教工作前要接受岗位培训，掌握劳教工作法规和有关业务知识，工作期间还要定期进行业务培训，以适应工作需要。对侵犯劳教人员合法权益及有其它违法违纪行为的干警，依法进行严肃处理。
我国共有300个劳动教养管理所，收容26万名劳教人员，其中除犯有盗窃、诈骗、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事等扰乱社会治安秩序行为的人外，主要是有重复卖淫、嫖娼和重复吸毒等违法行为的人。目前全国劳教系统正在进行创建现代化文明劳教所的跨世纪工程建设，计划在本世纪初将全国绝大部分劳教所建设成集校园式、花园式、军营式于一体的弃旧图新、培养人才的基地。
鉴于劳动教养制度本身的法理缺陷和广受非议，2005年《违法行为矫治法》就列入立法规划，用以取代劳教制度。此后不断被提起，最新的是：
该制度审批程序不规范、对象范围扩大化、劳教期限过长等问题近年来引发越来越广泛的批评。3月9日，吴邦国在十一届全国人大三次会议作全国人大常委会工作报告时提出，抓紧研究制定包括《违法行为教育矫治法》在内的一批新法律。（2010年03月26日 22:23中国产经新闻报）
但是，据说这一进程受到公安部门的抵制，至今前景还不明朗。当然，如果劳动教养着手改革，收容教育也必须改革。
怎么改？太专业了，这里只提一篇论文。题目《从刑法卖淫、嫖娼罪谈我国劳动教养制度的废止》，来源：论文789网站，作者显示是河南省灵宝市人民检察院的。此文不管是谁抄谁的，关键是它认为：作为对违法犯罪打击力度最严的刑事法律对卖淫嫖娼缺乏相应的制约打击措施，以致于轻则只能依《治安管理处罚条例》，重则只能求助于劳教这一并不完善的制度。因此，他一方面高瞻远瞩地抄来了废止劳动教养的主张，另一方面提出：废止劳动教养，原适用对象和调整范围一部分归入刑法调整，以加大打击处罚力度，如卖淫、嫖娼。
我并不担心这种毫无常识的主张会形成立法意见，我担心的只是：姑且不说一些部门对法治精神的一知半解和自身的疾病，对法律本来就管不好的事费尽心机，不乱才怪。
（还有点花絮待续）