张千帆：中国制度改革的前景与路径

中国制度改革的前景与路径
张千帆
和欧美和澳洲相比，亚洲宪政和法治相对滞后，但是近年来周边国家和地区也得到了长足发展。大年初四，新加坡国立大学就组织召开了“亚洲宪政的变化版图”研讨会。除了新加坡本地学者和我代表中国大陆之外，还有来自香港和台湾地区、韩国、印度、印尼等地的学者提交论文并发言。虽然这些国家对我们来说或许不算起眼，但是制度改革都很有起色。在谈论法治和宪政的时候，也都有相当丰富的司法判例作为学术研究的基础。算得上“老牌”民主国家的印度自不必说，不仅因为长期作为英国殖民地而深受普通法传统熏陶，而且1950年独立并立宪后就一直实行司法审查，最高法院的判例几乎涉猎了所有领域的宪法问题，为印度基本人权保障立下了汗马功劳。韩国和台湾地区则是在1987年几乎同时转型后，步入宪政和法治轨道，目前也已经产生了相当丰富的宪法判例；即便只是从羁押阿扁或弹劾卢武铉总统这些引起国际关注的政治性案件中，也足以看出司法介入国家生活的端倪。印度尼西亚则是随着政治转型到2003年前后才建立司法审查制度，不过从学者论文提供的判例来看，印尼以及泰国、马来西亚等国的法院已经产出了不少宪法判例，甚至对解决政教分离和族群和谐等宪法敏感问题有所作为。巴基斯坦、斯里兰卡和孟加拉国等相对“落后”的亚洲国家法院也有值得探讨的宪法判例，甚至连新加坡这个威权主义发挥得相当极致的国家都有些许算得上宪法性案例的判决。
相比之下，中国大陆是亚洲最大和经济发展最快的国家，至今却连一个严格意义上宪法案例都没有；2001年好不容易出了一个针对齐玉苓案的批复，但是不仅“后无来者”，实际上一直处于废弃状态，而且2008年底最高法院还亲自中止了它的效力。这样，宪法进入不了人民的实际生活，不能切实保障人民的基本权利，法律文本和现实差距越来越大，法学研究自然也就失去了基本素材。别人都在讨论案例，我们除了孙志刚案、邓玉娇案、唐福珍案等个人悲剧或群体性冲突产生的社会事件之外，还能谈论什么呢？这些事件中有的确实就是法律诉讼，但司法判决却没有为解决问题提供值得探讨的方案；相反，在中国成为关注焦点的判决不仅没有适当解决问题，而且反而是造成问题的根源，邓玉娇案、李庄案都是例子。因此，我们缺乏通过制度本身解决的成功事例，而至多只能讨论一些推动制度改良的社会事件；这些事件本身就是由制度造成的，它们的存在正映证了制度实施的失败。坐在宪政和法治都不那么成熟的亚洲国家和地区的学者中间，我仍不免感到一种发自内心的孤独。
事实上，制度的失败并不是偶然的。我一直认为，除了像新加坡这样的个别例外，威权主义国家不要说施行宪政，就连法治也是很难实现的，前苏联和东欧即为例证。这是因为无论政体性质如何，世界上几乎所有国家对政府都存在一些基本道德约束，譬如都要求政府“以民为本”，或用我们过去的话说就是“为人民服务”；民本主义是所有政府的合法性基础，而民主和专制的区别不在于政府的目的，而在于实现目的的手段，也就是对政府组成结构和权力行使方式的制度设计。威权国家因为缺乏程序意义上的民主正当性，因而尤其强调实质性“政绩”来弥补其合法性缺失。除了经济增长、社会稳定这些可见“政绩”之外，一个主要标志就是立法成就。前苏联和东欧国家的法律看上去都是相当漂亮的，宪法规定一大堆的公民权利，看起来比美国宪法“先进”得多。但这些宪法和法律的承诺是不可能兑现的，因为一旦要“动真格的”，掌握国家权力的既得利益者就不干了，而实施宪法和法律的权力正掌握在他们手里，其结果便可想而知了。
虽然宪政与法治可能对于整个掌权集团来说长期有利，但是具体的掌权者的理性是有限的。尤其是表面民主、实际专制的现代威权国家结合了民主形式和专制实质的最糟糕的方面。对于古代世袭统治者，孟老夫子还能用“王者无敌”、“水能载舟、水能覆舟”这套说教开导梁惠王之类的庸君。但是在任期有限的现代国家，这一套就不管用了；两届十年八年的就要离任，还不赶快趁在任时捞一把？至于这么做会给国家和执政集团本身带来什么，就不是他个人需要考虑的事了。宪法和法律在这些人手里只不过是好看的门面，是不可能指望得到真正实施的。由此可见，所谓“潜规则”不只是中国现象，几乎所有威权国家都有。而无论在前苏联或东欧还是在韩国或台湾地区，这种现象也都是在政治民主化转型之后才有所遏止；所有上述国家都是在1980年代末的政治转型之后才建立司法审查制度，台湾地区的大法官会议也是在政治民主化之后才开始真正发挥效用。因此，民主是法治的基本前提条件；如果政府不通过周期性选举等民主机制对人民负责，那么即便政府主动推行的法治也只能是空中楼阁。
如果执政者不愿意如实执行宪法和法律，制度内维权就成了一条死路。我在新加坡会议上提交的论文探讨了中国近年来宪政发展的两条路径：一条是自上而下的“官方路径”，一条是自下而上的“民间路径”，但是目前看来官方路径已被堵死，民间路径还是一条艰难曲折的“活路”。首先不可否认，体制内不乏锐意改革的开明人士，企求主动采取改良措施造福于民，或至少为自己的执政基础增添合法性。这类自上而下的改革犹如“天上掉下的馅饼”，成本低而效率高，但就是不可靠。这也并不奇怪：既然上面施与的权利不是人民自己争取来的，那么上面收回也是顺理成章之事。前面提到的齐玉苓案就是这么一块“馅饼”，当时谁都没有预期最高法院会下达这么一个瑕不掩瑜的批复，为司法审查制度的建构提供这么良好的机会，也为法学界带来了不小的惊喜、震动和乐观，但最后还是“竹篮打水一场空”。事实上，比齐玉苓案早两年并为此案铺路的司法职业化改革也基本上失败了，而司法改革也是当时的最高法院自上而下推动的结果。当然，当时法学界有改革的呼声，其实现在也还是有改革的呼声，但由于没有得到人民的广泛认同和支持，法学精英的力量并不足以推动制度进步，司法改革终于停滞不前了。
官方路径不通，并不意味着中国的制度无所进步。事实上，齐玉苓案两年之后的孙志刚事件另辟蹊径，那就是通过民间自下而上改革某些剥夺民生、激发民愤的不合理制度。从2003年孙志刚事件到2009年底的唐福珍事件，中国制度改良基本上都是沿着这条民间路径：某个由来已久的制度（譬如收容遣送条例或城市拆迁条例）激励官员滥用权力，长期滥用权力最终造成某起严重剥夺人权的恶性事件，恶性事件经过媒体或互联网报道产生了广泛而激烈的社会反应，社会反应最终震动中央并促使其采取纠错措施。媒体评出中国去年的“十大案例”大都涉及公民“身体维权”，通过“开胸验肺”、断指甚至自焚等剧烈方式震撼社会良心，最终推动制度的有限进步，而公民之所以不得不采取对个人而言代价高昂的“身体维权”，正是因为政府主动实施的制度维权之路走不通。
在制度环境没有改善的情况下，民间路径是中国目前唯一可行的维权之路，但是没有政府主动参与，民间维权注定带有根本局限性。一是维权成本极高，目前中国只有出了人命才可能吸引大众眼球，无论是孙志刚还是唐福珍都是极为惨烈的个人悲剧。二是结果高度不确定，目前维权成功的事例都带有相当的偶然性。孙志刚并不是收容遣送致死的第一人，唐福珍也绝不是因城市拆迁而自焚的第一人；在他们之前，早已有人因为这些制度的实施而死，却没有得到媒体和社会的充分关注。更为根本的是，民间路径其实不只是一条自下而上的单行线，而是一种自下而上和自上而下的复杂结合，因为要在宪法和法律体制框架内维权，就必须得到政府配合，由此产生社会—媒体—中央—地方的诸多环节，而任何一个环节受阻都将造成制度改良无功而返。即便悲剧发生，也得通过媒体或互联网自由报道才能产生影响，但是如果言论自由受到控制，那么中央就无法知道悲剧发生和全国人民的呼声；即便悲剧得到报道并产生反响，但是如果中央犹豫不决，那么改革措施还是无法出台；即便中央下达了改革举措，但是如果地方阳奉阴违，玩起“上有政策、下有对策”的游戏，那么人民仍难以得到中央利民政策的实惠……最后，虽然从孙志刚案到唐福珍案，我们一路见证了中国公民法治意识的成长，但是公民意识本身并未完全成熟，例如李庄案即显示相当部分的网民法治意识薄弱。民间路径完全是靠公民推动的，但是如果公民自己的维权和法治意识不够强烈，那么中国制度进步就失去了原动力。
中国是一个世界大国，理应至少在亚洲发挥“榜样模范”作用，但是比较中国和周边国家或地区的制度现实，我不得不说中国未来的法治进步仍然面临相当严峻的挑战。
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