神马文学网上海“钓鱼执法”的邪恶根源-李子旸-搜狐博客
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/05/23 18:19:23
李子暘 铅笔经济研究社 http://www.ipencil.org/?p=4731
大多数舆论批评都质疑“钓鱼执法”的合法性，认为执法机关不应该采用这种欺诈性的手段执法。可是，“钓鱼执法”本身并不应该被一概否定。
假设，某地频发对单身行路妇女的强奸案。为了破案，勇敢的女警察化装成单身行路妇女，在案发集中地经过，引诱罪犯作案，然后一举擒获。这种执法手段算不算“钓鱼执法”呢？如果算的话，是不是也应该被否定呢？
或者，某官员涉嫌向敌国出卖国家机密。反间谍机关伪装成敌国特务，和该官员接头，故意向其购买情报。该官员欣然前往，持情报出售。待证据确凿，反间谍机关人员一涌而出，将犯罪官员拿下。这算不算“钓鱼执法”呢？
再比如，在公共汽车上巡行抓小偷的警察，发现某可疑盗窃团伙，于是进行跟踪，但该团伙成员迟迟没有出手作案。警察设法安排某人当众露财，引诱小偷出手盗窃，然后警察人赃并获。这算不算“钓鱼执法”呢？
上述情况，应该说，都属于“钓鱼执法”。也就是说，执法机关故意采取某种手段，引诱某人实施犯罪，然后一举擒获。如果没有执法机关的引诱，该犯罪人可能不会犯罪，至少不会犯被执法机关拿获的那个特定罪行。
可是，上述“钓鱼执法”中，执法机关的行为显然都不应该受到指责。他们的侦查、执法行为是完全正当的，可以有效地维护社会安全和秩序。不能说犯罪者的犯罪行为是执法机关引诱出来的，也不能说犯罪者的权利受到了侵犯。
那么，为什么说上海交通执法部门对“黑车”实施“钓鱼执法”就是非常邪恶、状类绑匪的行径呢？
这要从法律对违法犯罪行为的两个认定原则说起。
法律认定某行为属于违法或者犯罪，有两个原则：（一）本身原则；（二）理性原则。
本身原则适用于行为本身只要实施，就属于违法犯罪的情况，比如闯红灯、盗窃他人财物、出卖国家机密情报，等等。这些行为，只要发生了，就是违法犯罪，就应该受到制裁甚至打击。
对这些行为，犯罪者没有理由以执法机关使用“钓鱼执法”来为自己开脱。不管别人怎么引诱，人们都不应该做这些事，做了就是违法甚至犯罪。在这种情况下，“钓鱼执法”是完全可以和应当使用的。这种方法可以有效地把人群中潜在的犯罪分子找出来。
另一种情况，判断某行为是否违法犯罪，不仅取决于行为人是否做了，还要看其行为的原因、动机和后果。这就是理性原则。比如，建筑施工制造噪声，这种行为本身并不是违法行为。如果工地在荒郊野岭，大可以毫无顾忌地制造噪声。但如果工地不巧位于居民区，噪声严重扰民，居民提出抗议，那么施工就属于违法行为，施工方就要对周围居民做出补偿。
再比如，使用他人知识产权产品，如果仅仅用于教学研究，可能就不属于侵权，但如果用于商业性场所，就会构成侵权。
按照本身原则执法，好处是执法简便，成本低，但本身原则只能适用那些毫无疑问属于违法犯罪的行为。如果某种行为仅仅在某些条件下才属于违法犯罪，就不能笼统地适用本身原则，而必须用理性原则进行逐一判断。
“钓鱼执法”设法诱使他人实施某种行为，然后加以制裁。这种执法方式应该只适用于符合“本身原则”的违法犯罪行为。也就是说，司法当局应该有明确的根据，确定这种行为只要实施，就会造成对他人合法利益的侵犯。
但如果一种行为并不必然侵犯他人的合法利益，而只是在某些条件下才构成违法犯罪，这时，“钓鱼执法”是绝不可以使用的！如果使用，“钓鱼执法”将把守法公民变成执法者定义的违法者。然后，执法机关再对其进行制裁或者打击。这种情况下，执法机关无异于心怀叵测的绑匪，是在公然与人民为敌。
可见，问题的关键是，“黑车”应该适用本身原则还是理性原则？无疑，“黑车”应该适用理性原则。车主开车，自愿允许其他人搭乘，无论是否收费，我看不出这种行为何罪之有。如果采用本身原则，仅仅因为当事人做了这件事——让陌生人上车搭乘，就可以认定其违法犯罪，是完全没有道理的！搭乘行为没有损害其他公民的合法权利。相反，这种行为是有利于其他公民和整个社会的。
当然，有的城市有一些管制规定，比如限定出租车的营运资格，实行有限数量的牌照管理。“黑车”似乎违反了这些管制规定。但是，这些规定本身就有很多争议。主张自由市场原则的人——比如我，是坚决反对此类管制规定的。
且让我退一万步说，即使这些规定是可以接受的，其立法本意也是仅仅限于“非法运营”的车辆，而不能适用于所有让陌生人搭车的情况。上海或者中国其他地方，应该并没有什么法律禁止人们搭车吧？
上海“钓鱼执法”的邪恶正是因此而生。他们设法混淆这两种情况，采用可耻的手段，把这两种情况都归入管制范围，然后通过罚款谋取暴利。贪婪使得他们越来越过分，以至于把人们出于良善动机，帮助他人的行为也归入违法行为，进行制裁。上海政府也就因此达到了反道德、反社会的高度。对这种高度，吾辈只能高山仰止、望而兴叹。
那么，应该如何铲除这种邪恶呢？具体的办法这里不能详细讨论，但基本的原则并不复杂。那就是，把属于本身原则的行为归入公法领域，列为公诉案件，交由执法机关直接侦查处理。而把属于理性原则的行为，归入私法领域，只是在当事人感到蒙受侵害，并提起诉讼的条件下，法庭或其他仲裁机构才来判断某种行为是否违法犯罪。换句话说，民不告，官不究。对这种行为，司法机关或者政府不能不请自到，无事生非，更不能搞什么“钓鱼执法”！
如果政府对适用本身原则的违法犯罪行为制止不力，那必将使社会秩序混乱，导致公众利益受损。那是政府没有尽到应尽职责。
同时，如果对适用理性原则的行为，政府主动出击，甚至“钓鱼执法”，那就是政府的手伸得太长，伸到公民的私人领域之中。这必将导致许多本来合情合理的行为被扼杀。社会会失去许多探索、创新的空间。这种创新既包括技术创新，也包括制度创新。
回到黑车的问题。上策的解决办法是彻底废除出租车管制条例，这自然就从根本上杜绝了“钓鱼执法”的可能。如果做不到这一点。那么，也应该将其归入私法领域，奉行不告不理原则。我们倒要看看，黑车具体侵犯了谁的什么合法利益？是怎样侵犯的？如果长期无人去告，那么，管制条例自然也就应当在适当的机会废除了。
将本应由私法处置的行为交由公法处置，自然会纵容执法人员的贪欲，让他们主动出击，竭力把人们并非违法犯罪的行为定义为违法犯罪，并从中寻找牟利的机会。这种局面的恶劣后果已经受到了广泛批评。我希望，人们能进一步认识到这种恶劣局面的根源，并致力于从根本上铲除邪恶。 关于钓鱼执法的进一步讨论
对“上海钓鱼执法的邪恶根源”一文，一些朋友有不同看法。他们的意见大致是，上海孙中界案，是一起赤裸裸的抢劫案。在这个问题上，讨论政府界限什么的，有些偏离重点，不得要领。
对于孙中界案，其实我和几位朋友的看法差不多。这个个案的性质非常恶劣，谈不上什么执法，和有组织的抢劫差不多。如果在中国公民持枪合法化，那几个穿制服的匪徒被当场击毙，是一点儿也不冤的，我要拍手称快。
但是，从另一方面来说，如果本案仅仅是抢劫，或者是执法者抢劫，那么，虽然恶劣，但却没什么分析的价值。警匪勾结，为非作歹，这种事情可能永远都不会禁绝。但任何社会都不会体制性地容忍这些东西。从体制的角度，对这些恶行，没什么可说的。
要想通过分析，在这个案子中发现更一般的规律，就有必要忽略执法者的个人品性，而把重点放在体制性的因素上。换句话说，分析时不妨假定执法者道德良善，秉公办事，那时，事情会怎样呢？
具体到黑车案，假如执法者严格依照法律办事，被钓的黑车司机也确有营运行为——包括长期的和偶然的。这时，应该如何认识这个问题？
我们先来看长期的职业黑车司机。一些上海本地人提供的信息表明，当地的黑车实际上是成行成市、大摇大摆、招摇过街的。显然，这些真正的黑车和管理当局是有默契的。至于背后是否有什么交易，我们没有证据，暂且不论，但这个事实足以表明，真正的运营黑车恰恰不在管制的实际范围内。
这表现出了管制的一种困境，或者说是必然的趋势。如果管制的对象符合社会需求，根本就难以禁绝，那么，管制基本上就会化为执法者寻租的机会。这时，还煞有介事地讨论黑车的外部性，及管制的必要性，是自欺欺人。
接下来看看那些偶然拉活儿的私家车主。在有些国家，这种行为是完全合法的。如果你想用车，可以搭乘任何私家车，双方协商付费。那么，在中国，是否应该允许这种行为呢？
当我们提出这个问题时，实际上就是在采用理性原则。我们不会用同样的思路去考虑杀人、强奸、纵火等行为。对那些行为，只能采用本身原则。
既然采用理性原则，我们就来看看私自揽客是否有什么问题。鉴于成行成市的黑车大有人在，认为私自揽客抢占了有牌照者的生意，这种看法显然是站不住脚的。只能从其他的角度找问题。已经被找出来的理由包括：乘车人无保险、发生纠纷不易处理，等等。
从自由交易的角度来说，这些理由都是不能成立的。交易当事人是交易是否合算的最佳判断者。好东西当然人人想要，但判断好坏不能脱离价格。完全有保障的出行当然好，但价格呢？黑车乘客自己当然会计算风险和价格的比例。无需旁人代劳。而且，似乎没有证据表明，黑车的安全明显差于合法出租车，但黑车价格明显低于合法出租车。
也就是说，我们实际上不清楚私自揽客的行为到底侵犯了谁的什么利益。完全有可能，这是一种没有受害者的“违法”行为。但这种行为到底有没有侵犯某人利益呢？看来，要有一个发现信息的办法。
最好的办法，或者说唯一办法，就是等着看，有没有人提起诉讼。如果没人提起诉讼，那应该就是没有受害者。既然没有受害者，政府何必干预这种你情我愿的事情呢？
实际情况是，政府单方面对这个有待所有人去发现答案的问题提供了一个答案：这种行为是有害的。政府掌握什么特有的知识、具备什么特有的判断力来回答这个问题呢？他们什么也没有，他们有的只是蛮横的暴力。
我曾经在铅笔社网站转贴过一篇文章：“反思行政监管，走出社会治理死胡同”
http://www.ipencil.org/?p=2623
这篇文章没有引起很多人注意，其实，这篇文章的观点非常重要，也是我关于钓鱼执法思考的源头。公法和私法的分工，不仅是政府干预社会的程度问题，还是社会能否实现有效治理的关键问题。私法的意义在于，它动员了所有社会成员发现社会弊端、提起解决方案的能力。而公法，是政府（包括司法部门）对社会争议提供了固定的解决方案。这种固定方案很可能不适应社会的现实和变化，并且调整改变起来非常复杂困难。结果，人们往往置这种公法于不顾，另行发展起法律以外、甚至违法的社会规则。所谓潜规则，大抵就是如此产生的。潜规则可能非常有效，得到广泛认可，但潜规则的最大弊端在于，由于没有公开讨论、质疑的条件，因此，并不是所有人都知道这种规则，并且，很难进行及时有效地改进。
有人会说，你站着说话不腰疼，打官司哪有那么容易？人们不打官司，不见得是没有不满，更可能是忌惮高昂的司法成本。
这种质疑是很有道理的。从成本的角度来说，到法院起诉，对许多争议来说，都是不合算的。但从这个角度分析下去，可以看到社会治理的关键所在。
社会治理的关键是什么？是自治。自治的人们，会发展出各种调解纠纷的手段。法律手段，尤其是普通法，是自治社会最重要、最醒目的调解仲裁办法，但绝不是最主要的。在一个自治社会上，一定存在多种多样的调解仲裁手段。这些不同的手段，成本不同，约束力不同，分别适应各种不同的争议和纠纷。
在一个自治社会中，不是只有法院、官员和警察才能调解纠纷、仲裁是非，业主委员会、社会名流、商会、俱乐部、治安官、互助协会，等等，都可以充当仲裁者。只要双方认可，仲裁者就可以铁肩担道义。人们不必事事诉诸政府。
所有这些不同层次的争议解决方案，都共同发挥一个作用，那就是，不断发现社会中的侵权、争议现象，并集合利益各方，设计出解决方案。在自治的条件下，这些解决方案必定满足两个条件：成本最小化、满意最大化。
同时，由于私法体系的灵活性，任何一个解决方案都不必然强行推广到全社会。也就是说，不同的争议有机会得到最适应的解决方案。它们不必削足适履，被强行塞入一个固定的规则之中。
反之，任何以公权力为主的解决纠纷手段，都必然是僵硬和笨拙的，而且，人为制造出大量的外部性。适应甲地的解决方案，未必适应乙地。但既然是公权力出面，自然首先要保证平等和公正，因此，只能是一把钥匙开一万把锁。
联系到目前中国广受争议的城管问题。城市管理中的纠纷，许多都应该采用理性原则进行个案分析，结合具体现实，找出各个利益相关方都能接受的解决方案，而不必以一套规则适用于整个城市，甚至整个国家。
社区内的菜市场到底是扰民还是便民？旁人是很难确定的。但如果菜贩们向被干扰的居民提供经济补偿，也许就会皆大欢喜。现在，菜贩们要向不相关的政府部门缴费，被干扰者没有得到补偿，自然不满。而如果强行撤销菜市，其他居民的消费需求就被罔顾了。
任何一部城市管理法规，无论多么详细缜密，都不可能预先涵盖所有的城市管理问题。这时，如果没有私法的解决办法，人们就只能依靠强制的行政力去提供粗暴简单的解决。于是，到处争议不断。这里执法力度不够，那里又执法扰民。查禁摊贩，鸡飞狗跳，路人侧目。放任不管，却又污水横流，街市混乱，怨声载道。
这其中的道理，非常类似于计划经济和市场经济的差异，都是不同体制在知识的搜集和处理方面的能力差异。
因此，实现有效城市治理的唯一之道，既不是加强政府的执法力量，也不是求助于一揽子投票的民主制度。出路在于实现真正意义上的城市、社区自治。自治的基础，则在于清晰的产权和民间自我调解纠纷机制的生长空间。
可惜，这两者在目前的中国都不具备。怎么才能具备呢？我也不知道。