应对国际金融危机的法治思考

应对国际金融危机的法治思考 史际春  中国人民大学法学院教授、博士生导师 上传时间:2009-8-24 浏览次数:117 字体大小：大 中 小 内容提要: 5月31日上午，中国法学会经济法学研究会副会长、中国人民大学法学院史际春教授做客第六十二期博雅大讲堂，在九号楼一楼报告厅为全校师生做了题为“应对国际金融危机的法治思考”的精彩讲演。本期博雅大讲堂由教务处主办、政法学院承办。 史际春以胡锦涛总书记在纪念中共十一届三中全会召开三十周年大会上提出的一句“不折腾”开始了本次讲座，提到美国雷曼兄弟的破产引发了全球金融危机的爆发，影响到我国从低层次的加工业到高层次的钢铁、煤炭等各行业订单。他认为我国经济的低谷时期已经基本过去，并提出了应对国际金融危机的六大法治思考，如行政、法律是否与市场具有对抗性，市场经济下的经济宪法是什么等。 史教授在总结时指出：法不等于法条，法条不等于法治，法条作为法治规则的体现可能是不完备的、过时的、超前的、过于理想化的，但是如何在金融危机的大环境下冷静下来，思考我国的法律环境和解决办法却是各位法律工作者所要为之努力的终身事业。 在互动环节中，针对同学们提出的不少问题，如一党执政的情况下如何实施问责制、怎样培养主流民意、主流民意表达过程中究竟有哪些阻力等，史际春教授均一一耐心风趣作答。 讲座最后在同学们热烈掌声中落下帷幕。 讲座开始前，教务处王坤庆处长致欢迎辞，高度肯定了史际春教授在其研究领域的领军地位，并向史际春教授颁发了主讲人聘书，学生代表献上了鲜花。教务处李克武副处长、政法学院有关领导也出席了本次讲座。 （作者 马陈陈、徐金龙 编辑 党波涛）       各位同学、各位老师：     大家上午好，我很高兴有机会来到华中师范大学，与大家就“应对国际金融危机的法治思考”这样一个话题进行交流。     胡总书记去年底在纪念十一届三中全会30周年的大会上谆谆告诫我们不折腾，但是“树欲静而风不止”，别人要来折腾我们啊。正当中国一心一意搞建设、谋发展的时候，大家还记得，去年9月雷曼兄弟破产、美国联邦政府接管“两房”——房地美和房利美，金融危机突然爆发。其实在这之前，2007年时，次贷已经出问题了，只是没有波及美国以外的地方。金融危机一爆发，立即导致国内经济一片惨状，企业的订单锐减，从加工业一直波及上游的钢铁、煤炭。经过几个月的努力，恐慌和低谷应该说已经过去，经济开始反弹了。     有一个通常的说法——“危中有机”，危机对我们国家和在座的同学、老师来说，就是一个反思、修整和进一步提高的机会。对于这次国际金融危机，我大体上有以下六个方面的思考。         一、徒“法”不足以实现公平、正义、自由和秩序     金融危机爆发后，我突然感到非常地庆幸。如果不爆发，会怎么样？真是感到后怕。大家知道，我国人民币还没有实现自由兑换，资本项下的人民币是不能自由兑换的。但是在金融危机爆发之前，国际游资进入中国，炒房炒股，赚了钱就拿走，如入无人之境。既然资本项下的人民币不能自由兑换，国际游资进来怎么买股买房？我请教了国家外汇管理局的一位官员。他说，史教授，我们的执法能力有限啊，行政和法律怎能与市场对抗呢。游资通过三个渠道进出：一是地下钱庄；更要命的是在海关虚报和假报交易，外汇得以轻易进出；第三就是打到国内的个人帐户上，比方说在座的你，帮其运作。国际游资兴风作浪，把石油弄到一百多美元一桶，我们的价格管理简单化，只会不许涨价，于是中石油、中石化不情愿炼油，造成柴油短缺，现实中等着加柴油的卡车造成交通堵塞的情况比比皆是，珠三角还发生了司机为加柴油打架闹出人命的事。如果金融危机再不爆发，以我们的法治和行政水平，有什么能力让石油制品维持正常的供求平衡？CPI（消费物价指数）节节高涨，加之媒体炒作，搞得人心惶惶，危机再不来，岂止石油，谷物和大豆等也被炒到天价，国内食用油供应也要出问题了。所以从这个意义上来讲，危机真的是好事，让我们沉下心来练内功，提高能力和水平。     为什么国际上经济的波动会造成我国国内的乱象？首先是法治缺位。法律有要求的，政府没有能力去做——无所作为、无能为力；法律没有具体规定而社会经济、人民要求政府去做的，政府更不去做，敬业精神和专业水平差。其次是头脑发热，影响到法律的实施和政策法规的制定。经济刚刚好一点，还只初步摆脱一穷二白，就出现了做“世界工厂”丢人现眼、不为国际资本打工、不该用市场换资本换技术换管理、要丢弃劳动密集型产业搞高技术等等论调。所以很多地方就打压劳动密集型企业、打压加工业，整个国家的政策也是——汇率、出口退税、信贷还有那个不合时宜的劳动合同法，非得把苦心经营、为社会实实在在创造财富的中小企业置之死地而后快。农民工到城里打工，本质上是农民增收问题，老天不下雨，村里集中浇地，让农民每家拿出200块钱都很困难，他家里有一个人出去打工，管吃管住，给个八百、一千的，高的时候有一千五、六，多好的事情呀！但是我们的一些官员、学者，特别是对政策的制定有很大影响的学者，说难听一点，成天在那儿胡说八道。他们把农民工理解成城市化问题，千方百计要把农村剩余劳动力赶出土地，剥夺其土地，人为地搞什么规模经营。农民到城里，你老板赚这么多钱，为什么不多给他两个子儿？他没有工作了，你城里这么富，财政为什么不给他兜起来？这种想法太危险了，如果真的按着这些人的想法做，金融危机一出现，城里就会出现无数比圣保罗、孟买还要可怕的、污水横流臭气熏天的贫民窟，这对中华民族来说是好事还是坏事？城市化是一个自然的过程，岂能像“羊吃人”那样人为地去搞！殊不知，新加坡这个三百万人的城市国家现在还有最后一个村庄，叫“万国甘榜”，在等着拆迁；香港作为国际上的一个发达经济体，其农民和村庄还多着呢。     还有，经济出了泡沫，还要让财产性收入成为民众的重要收入来源。真是糊涂！利率这么低，财产性收入靠什么，无非是炒股炒楼。而即使在发达国家，包括香港、新加坡这样的城市经济体，财产性收入也只是少数人的游戏，绝大多数人还得靠起早贪黑、一把鼻涕一把汗地谋生啊。     徒法不足以实现公平、正义、自由和秩序，那么“法”到底是什么？法律没有具体规定，该做我也不去做，这是不是法治？某些人仰仗自己的地位和权力操纵法律的立改废，这是法治还是人治？法律不合时宜，我强制推行，这是法治吗？在座的同学太年轻，或许不了解，1958年毛主席亲自撰写《人民日报》社论：要人治，不要法治。大家不要笑，其道理很简单，因为法是人制定和执行的。从金融危机暴露出的这些问题可以看出，我们今天对法治的理解还没有超过毛主席的水平。     什么叫法治？法治是服从社会的主流价值观、主流民意并受其制约的一种善治。中小企业经营已经非常困难了，又适逢金融危机爆发，直到中央政治局常委纷纷到各地调研中小企业和农民工问题，那些不敬业不专业的官员，还在那里大言不惭地说什么不存在中小企业倒闭、农民工成群回乡的问题！法不等于法条，法条可能是错的，虽然不一定是恶法，也可能是错法，还有不合时宜的法。所以，法律没有具体规定的，人民要求的，政府也要做！法律有规定而且该做的，当然更应该去做，而且必须做好。这才是法、才是法治。         二、市场经济下的“经济宪法”是什么     长期以来，我国法学界、经济法学界接受了外国传来的一个说法，已成为通说，即：《反垄断法》是市场经济条件下的“经济宪法”，是经济法的“龙头法”。我自己原来也不认为这有什么不妥，只是觉得中国还没有达到这样一个境界，1998年出版的《经济法总论》上就是这么讲的。就是说，在我国，国家在改革开放和发展中起着主导作用，财政法起着“牵一发，动全身”的作用，整个社会、政府，包括律师、法官、领导，也包括在座的师生，都还做不到在深刻、准确地把握和运用《反垄断法》的基础上，在反垄断的架构内来规制经济、主导经济发展，将来或许可以，现在做不到。     现在看来，即使在西方发达国家，《反垄断法》也不是市场经济的“经济宪法”和经济法的龙头法；跟中国一样，他们的经济宪法和经济法龙头法也是财政法。什么原因呢？道理也不复杂。因为《反垄断法》的目的和作用是修补市场机制，维护自由竞争、公平竞争，从这个意义上讲《反垄断法》虽然是经济法，但是它的作用和民商法是一样的。民商法的作用是保障当事人的意思自治，维护自发的交易和秩序。可是自发的交易和秩序存在着破坏交易自发性的天然倾向。竞争太辛苦了，到头来不一定挣得到钱。在座的各位如果去办企业的话，也肯定不想竞争，我们大家联合起来，卖一个价得了，谁竞争卖低价就对谁不客气！或者，用种种合法的、不法的手段做大做强，把别人挤垮，然后想卖什么价就卖什么价，没有人能够挑战我的定价权。这样就破坏了市场机制。《反垄断法》的作用就是修补市场机制，恢复市场的正常秩序，让大家自发地交易、自由地竞争。但是，市场经济、市场机制的优越性就是优胜劣汰。一些地方、一些人群、一些个人挣不到钱，被市场淘汰；另一些地方、人群、个人则脱颖而出，赚的钱越来越多，越来越富。这是市场经济的必然结果。我们之所以要搞市场经济，不搞计划经济，就是想利用市场经济的这种积极作用，促使大家去拼命地赚钱，最终提升整个社会的效率和消费者福祉。搞市场经济后，我们每个人走路都快多了，因为市场经济对个人利益起到了驱动作用。但是，一些人、一些地方在竞争中被淘汰后，人都还得活着，最好是让他们自己谋生，不要让别人劳动来养活他们，这就要靠财政法了，通过财政法来落实产业政策、规划，使得地方之间平衡发展，产业合理布局，人群之间缩小鸿沟，个人之间减小差异，要将这种差异减少到处于最底层的人也能体面地、有尊严地生活。既然《反垄断法》做不到这一点，财政法可以做到这一点；既然在这个意义上，《反垄断法》和民商法是一样的，只能维护市场机制本身，而不能消除市场机制的必然、天然的不良后果，那当然财政法就是经济宪法、经济法的龙头法。     这两天的报道说，通用汽车要破产，势在必行。它的子公司欧宝怎么办？默克尔亲自给奥巴马打电话商量这件事。欧宝打报告给德国政府，要求帮助。像我刚才提到的美国联邦接管两房，后来又拯救AIG，奥巴马政府通过7870亿美元的经济刺激计划，都是政府出钱，也就是财政的作用。而且，重要的一点是，几十年来，西方发达国家的财政支出占到了社会总支出的一半，所以需要财政法来规制政府的庞大收支，这些开支不仅用于公共产品，而且大量进入市场交易。这对经济的主导作用与《反垄断法》是不可同日而语的，有天壤之别。     那么，为什么具有引领作用的规划法、产业政策法不是“经济宪法”和经济法的龙头法呢？有以下两个原因：其一，规划和产业政策是蓝图性、导向性、软性的，财政的作用则是直接的、当下的、刚性的，力度非常大。其二，财政也不乏计划性，财政首先要预算，预算是一种现实的可能性，就是市场经济法治国家的计划法。因此，规划和产业政策法跟财政法相比，还达不到经济宪法和经济法的龙头法的境界。当然，财政、规划和计划、产业政策以及政府的各种调控监管都要建立在市场的基础之上，不能够破坏市场机制。比如说，优胜劣汰的结果是中西部越来越落后，沿海越来越发达，我们通过财政的手段来支持中西部发展，促进全国的均衡发展，但这也要建立在市场的基础之上，不能不顾经济规律以行政手段当道，当然更不能因此就在中西部实行计划经济。         三、“4万亿”要不要由人大讨论决定     中华人民共和国是人民的国家、人民的政权，国家的重大决策要经人民同意、由人民决定。人民的意志首先通过人民代表大会制来集中和表达；其次体现于由人民代表大会制定的法律和政策当中，并制定国民经济和社会发展的计划规划，国家预决算也要由人民代表大会审查批准，政府则以法调控、监管、参与经济活动；而且，政府的重大决策和事项要由人大及其常委会讨论决定，政府的任何官员及其工作人员都应当具有可问责性。所以，2008年11月份，国务院常务会议通过4万亿的经济刺激计划，我当时满怀希望，要在2009年的两会上讨论通过。但是，非常遗憾的是，某位首长说了一句话，就不讨论了。这就好比，奥巴马说美国的经济刺激计划不要国会讨论了，那会怎样？总统肯定就当不成了，他说这个话美国人民不可能让他还待在那个位置上。可是在我们这儿，不讨论就不讨论了，也没人说什么。为什么会有这种情况发生呢？我想有两个原因：其一，当权者还不习惯于被人民指手画脚，说三道四，不愿意被讨论，愿意冠冕堂皇地自己说什么就是什么；其二，这样做没有关系，没有人会因此丢乌纱帽，体制内外对官员的各种监督和约束机制还不到位。     这件事，加上前面讲的《劳动合同法》虽然不合时宜，但是当权者为了面子强行推动实施，社会上一片怨言和责难之声也不许说它不好，反映出我们现在还停留在毛主席当年说的人治社会，法治之路还很长，还需要包括我们在座各位毕生的奋斗努力，才能建成法治政府、法治国家。         四、对政府调控、监管法治的规律和模式的再认识     金融危机一爆发，各国政府纷纷想方设法，采取各种各样的措施应对。这些措施是不是都有法律的具体规定呢？绝大多数没有。因此，金融危机使我们更加清楚地看到，在法治条件下，政府调控监管的规律和模式就是：法律概括授权、政府自由裁量和问责制。我说这个话是有针对性的，是针对法学界、法律界一直以来坚守的公私对立思维——对私来说，法律没有规定的就是允许的；对公来说，法律没有规定的就是不允许的。我一直以来不赞成这个说法，这次金融危机更加坚定了我的立场，有如下原因：     首先，现代的公共管理已渗透到经济社会的各个方面、各个层面，政府对经济、对市场已经不是一种外在的力量。如果是外在力量，怎么会一发生危机，政府就要讨论经济刺激计划？怎么一发生危机，政府就要资助、入股、接管或参与重组私人企业？如果是外在的话，怎么理解公共开支已经占到了社会总开支的百分之五十以上，怎么理解政府的投资和交易啊？公私对立、外在论的典型表现就是国家干预论，也即政府从事经济活动、调控监管经济是公权力对私权的一种外在干预。但要强调的是，在现代市场经济条件下，政府的调控监管和市场操作作为劳动协作的社会层面，已经成为经济的内在要素。政府，就是国家经济这个大公司的董事会，总理就是CEO，面对复杂多变、瞬息万变的经济和市场，政府和总理必须能够像公司的董事会和CEO一样地及时应对、相机抉择。     法律不是万能的，没有一个先知先觉的立法者，有本事把世界上极其复杂的各种各样的情况，经济和市场当中可能出现的需要政府来做的事情，事无巨细用条文规定下来，让政府照着去做，没有规定的就不能做，这种思维就是对法的一种曲解。但是，政府的自由裁量，即在宪政、法律概括授权下的自由裁量，又不能脱法，不是任意的，不是像毛主席理解的那样，法是人制定、执行的，我想怎么制定就怎么制定、想怎么执行就怎么执行。那是人治，不是法治。概括授权、自由裁量又不脱法，集中体现为Accountability这个国际上最近一二十年流行起来的概念，翻译成中文叫“问责制”，是国际上法治的最新发展。     问责制三段式，第一段是Accountability和 Responsibility。Accountability是概括的角色定位、权义设置，是为领导责任。比方说，湖北省省长、武汉市市长、国务院总理，他们的角色定位就是对省、市和全国的领导责任，对其辖下的人、事全面负责。所以说山西一个村里的小煤窑死了几个人，就让省长下台，这是不对的。但是如果某省长期不发展，脏乱差，省长就应该下台，对此负责，因为这是他的概括的领导责任。一个小煤窑死几个人，则不是他的责任，而是具体一些的角色责任，比如县煤炭安全监管部门的责任。那么具体的角色定位和权义设置呢，就是Responsibility。大陆的法律语言翻译跟不上港台，对Responsibility我们现在没有一个确切的翻译，只是翻译成“责任”，不是很准确。港台将其翻译成“担当”、“承担”，非常好。曾荫权在竞选特首的时候，他的口号就是I am responsible for Hong Kong people——我对香港人民有担当、有承担。也就是说在公共管理中，包括企业和学校的班级里，每一个角色都要恰当地定位，包括你们在坐的每一个人，是学生的角色、儿女的角色、老师的角色、爸妈的角色、管理的岗位、班长的角色、学习委员的角色、社团领袖的角色、学生会主席的角色等等。科学合理地设置权利义务，定位角色，扮演角色的人有担当，是一个负责任的人。在这个基础上由他自由裁量，来履行角色的要求。第二段是Answerability，就是“可问责”。Answer是回答的意思，就是说任何担当角色的人，在扮演角色、履行角色要求的时候，都是可被问责的。怎么问责？在公共管理里头就是体制内外的各种问责。从各级人大及其常委会的问责，到选民的直接问责，检察院的问责，上级的问责，行政监察的问责，同事的问责，党的纪检的问责，媒体的问责，普通老百姓通过检举控告、网络等舆论的问责，所有这些，可以随时随地对扮演角色的和履行角色要求的人提出质询和疑问，扮演角色的人必须不时谦恭地、谨慎地、有求必应地、有担当负责任地作出回应，在有承担的基础上好汉做事好汉当。我在上课的时候经常给大家举这样的例子，日本央行在2001年花了150亿美元买了很多股票，引起全国的一片骂声，央行怎么能买股票呢？这个央行行长，好样的，表示我就要买，这也是央行独立性的表现，最后他经受住了问责。到2005年，日本全国上下对此一片赞扬，称央行当年此举，彻底解决了日本商业银行的呆账问题。第三段，角色扮演不好的，角色利益冲突、角色错位、角色不到位、越位，以及第二段经不起问责的，则要引入问责制的第三段Liability，就是法学教科书上讲的法律责任，行为人应当对自己的行为承担相应的不利后果，从责令辞职、引咎辞职、赔礼道歉，到行政处分、赔偿、坐牢，乃至被剥夺生命。总之是不拘一格，问责的方式、手段、途径不拘一格，承担不利的法律后果及其形式也不拘一格。         五、善待企业和老板     企业是社会财富的最重要、最主要的创造主体。一个社会如果是有出息、有前途、有希望的，这个社会就要能够鼓励每一个人有了钱就积极地去投资做老板，而不是用来无度消费挥霍，或者仅仅是存在银行里，或者去炒楼炒股搞其他所谓财产性收益。因为搞市场经济，要由每一个投资者来承担生产组织职能，这太重要了，计划经济行不通。计划经济以及西方国家也曾经走过的过度规制之路，使人类得出一个经验教训，即找不到任何一种比市场经济更好的生产组织方式。市场和资本关系对社会成员的激励和约束，是任何力量、任何组织都无法取代的。有一种说法叫“打工皇帝”，就是收入不低过着体面的生活，但决不做老板，一到周末和节假日就尽情地玩耍，要是做老板的话，就没有礼拜天、没有节假日，春节也不得休息了。为什么？因为你就得整天琢磨公司那点营生，你雇用的几个人有没有好好干活，是否在暗算你的利润、财产甚至你那条小命，是不是私下里在搞竞业等等。这种投资者为赚钱去把企业做好的驱动力，以及投资赚了亏了都是自己的这么一种约束，你们想一想，有没有其他任何一种力量和组织可以取代？没有，肯定没有，国家也没有这个能耐，所以我们要改革开放。对市场经济的弊端，只能够用反垄断法、反不正当竞争法、消费者法来修补，用财政法、规划和产业政策法等来弥补，而不能用消灭市场关系、消灭资本关系、消灭市场机制的方式来解决。这个道理大家一辈子都要记住，如果不记住，等你要身居要位的时候，就要危害老百姓了。     但是非常遗憾，我们国家有几千年的农本商末、认为无商不奸的传统，在金融危机前，已经出现了仇富、贬抑企业、对企业和老板的营利行为施以道德责难、用平均主义来质疑市场经济的思潮。为什么他住得起别墅我住不起？为什么他把小孩送到外国留学我送不起？为什么他得了癌症可以花这么多钱治，我没得癌症，都花不起钱治病？一系列的政策法律也以屈就民粹的方式来同情劳动者，厌恶企业和老板，我上面讲了，金融危机前的环境已经让企业和老板干不下去了。郎咸平在危机爆发前就到处奔走呼号，中小企业告急、实业告急！对于实实在在给社会创造财富的人受到这么不公平的对待，逼得其只好把钱拿走去炒楼炒股，加剧经济的泡沫和虚妄，郎教授痛心疾首，我也深有同感。     劳动合同法也是造成营商环境恶化的一个因素，它的制订直接受到情绪驱动，就是正好在全国人大常委会讨论法案时，山西出现了黑砖窑事件。大家想一想，黑砖窑事件它根本不属于劳动法、劳动合同法的调整范围，把那些智障、残障青少年骗来或抓来强迫劳动，稍有不从就毒打，就是一起地道的刑事案件嘛。而委员们一怒之下，在劳动合同法中加进了很多不合时宜的条款。实行市场经济，我们国家的劳动关系早就充分市场化了。每个人有自己的劳动力，这是商品，卖多少钱呢？你跟老板讨价还价，卖一个双方都接受的价钱，就是合理的。法律的作用是什么？就是让老板别拖欠工资，别都让温家宝去操心，那不行。法律上规定的社保，老板该交的得交，法律也要把这个做好、关心好。劳动安全也要管好，别让劳动者在可怕而充满危险的劳动环境中干活就成。但是《劳动合同法》没有在这些方面下功夫，却搞出不少节外生枝的事。一是书面合同，你只要到散工市场上去转一圈，就会知道那完全是书呆子立法。工头有一个活，便到市场上选中、带走几个人，这些人姓甚名谁都不用搞清楚，你们把这堆土给我装到卡车上，装完每人给五十块钱，你就走人。这样挺好啊，你非得让他签书面合同，怎么签呐？还有就是无固定期限合同，签了两个有固定期限的合同再签就必须是无固定期限合同，害死广大劳动者了。高端劳动者他不需要劳动合同，低端劳动者，你这么一来就把他的饭碗给砸了。某外资化妆品公司的总经理说，正常情况下雇一个皮肤好、长的也不算太差的女孩子卖化妆品，可以用十年，可是劳动合同法一实施，只能用她四年了，因为一个合同两年，两个合同四年，此后就要签无固定期限合同了，她偷懒算不算有过错说不清楚，我不能解雇她，等到十年后她不能卖化妆品了，我还留着她干嘛？还有就是劳动者的离职补偿金，企业付不起，只好关门大吉，我不想干了，你总不能不让我关门吧？本来他只想解雇五十个人，结果他一关门、五百个人失去了工作。由于劳动关系充分市场化了，法律这样无端的干预，市场一时调整不过来，可不就给市场经济添乱了。市场调整有一个过程，比方说三、五年，一时调整不过来，就给企业经营造成了不必要的损害，也给国家和全社会千方百计增加农民收入的努力造成了拖累。     所以金融危机让我们冷静下来思考，我们要理直气壮地说：企业追求盈利、老板千方百计增加利润是正当的，否则谁有动力去投资从事生产经营啊；劳动力就是商品，包括我和在座的各位老师，大家在学校里教书也是出卖自己的劳动力，觉得学校给的报酬凑合，就给他干，觉得不行，就辞职不干了，这就是一种买卖。一个社会、一个有出息有前途的社会，要能够鼓励每一个人有了钱以后尽可能去投资经营办企业、做老板，否则这个社会是没落的没有希望没有前途的。我又想起了你们大家可能没听说过的一句话，是个比较有名的人讲的，当然他讲这句话遭殃了。刘少奇，他在解放初讲，资本家剥削有功，剥削越多越光荣。他讲的这个话跟我今天的思考之五是一样的。为什么剥削有功？因为你勇敢地承担起社会生产的组织职能，为社会做贡献，创造财富。剥削越多、也就是利润越多越光荣。什么是剥削？按照马克思主义的正统说法，剥削就是获取剩余价值，或者说利润，总不能说只有把企业做大做坏，绑架整个社会、纳税人和国家财政，那才光荣吧。当然是剥削越多越好，越多缴税越多，提供的就业岗位越多，养活的人越多。最最重要的是他承担起了社会财富创造的组织职能，这可不是容易的。因此要修正过去对马克思主义的理解，认为资本家一无是处，只知道攫取剩余价值。现在看来，不是这样，他功劳大大的。因为他投资本身就是一种社会承担。不能说做资本家光是剥削没有别的功劳，当然君子爱财取之有道，守规矩讲诚信地挣钱，就是剥削越多越好。         六、以应对国际金融危机为契机，从善如流，加快社会主义法治国家建设     要有效地应对突如其来的国际金融危机，任何国家都不可能拘泥于现有的法条或者法律法规，而只能按照法治的原则、精神和正当程序，灵活地应对。这也体现了当代法的一个发展趋势，就是我在《经济法总论》中也写到的，法的政策化，政策的法治化。市场、经济和社会时刻处于波动和变化之中，法要不断、随时顺应形势变动，法条的原则性、灵活性、弹性越来越大，概括授权也越来越多，这是法的政策化。政策法治化，就是任何政策的制定和执行都不能脱法，要纳入Accountability的框架体系。欧盟的农业政策就是农业法，竞争政策就是竞争法，日本的经济法就叫经济政策法，就是这个道理。而且政策也可能非常细，你们去看看汽车产业发展政策、指导外商投资方向规定和外商投资产业指导目录，非常非常细，它们既是政策，又是承担公共管理角色的机关和工作人员日常必须遵循的具体规则。证监会、上交所、深交所成天应对市场的形势和要求制定各种各样的规章规则，也都是政策性的，但它们并不能随心所欲，要有担当，要对自己的行为承担法律责任。所以这种概括授权、政府自由裁量加问责制的模式，是法治的新发展，而不是走回头路，回到无法无天的人治去。所以，怎样让政府好好地承担？该做的都做，不该做的都不做，又让他有自由有积极性，怎么把握好个中的辩证法？     首先要说，法不等于法条，法等于法治。法不等于法条意味着，法条作为法治规则体系的组成部分或者要素可能是不完备的、有欠缺、有矛盾、有错误、有过分超前的、有完全不具有可操作性的等等。我以前就有这方面的体会，这次金融危机爆发，促使我进一步查找了国内国际的实证材料，现在确认、确信错法是一个普遍现象。法律、法条中以不妥、不对的居多，什么原因呢？包括立法者意气用事，立法者认识有错误，笼络人心不当许诺，仓促草率立法，在时过境迁的情况下不及时去修改废除，法条过分超前或者过分理想化，等等。对《劳动合同法》，我就给它定性为书呆子立法。还有，夜里十二点以后大排档一律要收摊，一点钟以后按摩店一律不许营业，过分严厉，也不具有可操作性。为什么要这样规定？其实是主管部门不负责任的做法，我规定了，到时候出事，就别怪我了吧。但这是法治吗？最近有一则新闻，西班牙某地方议会立了一个法，禁止在公共场所接吻；这下可惹恼了当地民众，所有的年轻人拥到市中心广场上去接吻，其他人在旁边热烈鼓掌，这个法就这么给废掉了。美国还有好多18世纪19世纪立的法，并未明文废除掉，但它搁在那，没有什么危害性，有些法立法者想推行也不敢推行。比如阿肯色州立法，州名发音必须是“阿肯色”，不得发“堪萨斯”，否则要判刑6个月；还有汽车刚刚发明时的法规，“汽车过十字路口的时候，司机必须停车对天鸣枪三声”，以及“不得对狗做鬼脸”、“不得虐待老鼠”、“不得在家里浴缸里养驴”等，都是现行有效的。为什么这些法搁在那没什么副作用？原因就是立法者不敢强行执行。为什么不敢强行执行呀？因为社会主流民意认为不该推行，他胆敢推行，轻则丢乌纱帽，重则坐牢。推行现行有效的法律也会坐牢，而不是别人不守法坐牢。反观中国，立法者面子上过不去非得去推行不合适宜的法，社会上怨声载道，他还要这么干，完全不可能因为他干这样的坏事而坐牢。这就不难理解，我们还不是法治国家。     所以呢，在民主法治的框架下，立法者、行政执法者、司法者，受到主流民意和既有的司法、行政、道德等机制的约束，硬性推行错法或者法律没有规定的就不去做，都是有悖法治所要求的正当性即合法性要求的。做到这一点才是法治国家。主流民意怎么形成？主流民意的形成要有主流价值观，这是我到美国访问以后的一个想法，也做了一个讲座《美国的法治与主流价值观》，放在中国人民大学的民商法网上，这里不具体谈这个问题。没有主流价值观就没有主流民意，社会就是分裂的，就没有法治了。所以台湾迄今没有法治，因为它只有统独，没有是非，讲中华民国宪法都是政治不正确、只能噤若寒蝉，哪里还有什么法治呢。主流价值观怎么形成？是不是中央讲的社会主义核心价值观、法治理念就是实际的社会主流价值观？中央讲的核心价值观是一个引领，最终我们的主流价值观怎么形成、是怎样的，现在还不知道，希望它尽快形成；而且这个主流价值观不是没落的，是蓬勃向上，包含着公平正义、守规矩、讲诚信、角色不得错位、利益不得冲突、财产权神圣、契约及营业自由、人人可被问责等现代法治理念的。     错法的纠正除了制度化、体制化的机制，比方说我们还需要违宪审查、对抽象行政行为的司法审查制度等，现在还没有，更需要社会主流价值观随时随地形成强有力的主流民意，推动立法者、政府、法官按照法治的精神、人民的要求和正当程序行事，使国家政权在法治状态下运作。制度化的机制缓不济急，现在我们还是人治，没有法治，立法者或当权者知错不改，怎么办？那就只能靠问责制的第二段Answerability，大家普遍提出质疑，包括各种各样的听证会或公众咨询、质询，要求当权者回应。发达国家的听证会差不多都是动真格的。香港特别行政区的立法也有公众咨询，政府要立一个法，先把立法意图向社会公开，征询各方意见，过了几个月，政府把公众的意见归纳总结写出一个报告，再过几个月，集中公众的意见再写一个报告，然后决定这个法立不立，怎么立。草案写出来后还要立法会讨论。总之发达国家和地区的听证会或公众咨询是真心真意要听老百姓的意见，真的把各方利害关系人、各种不同利益的代表请到会上来说，听他们的意见和诉求，在这个基础上，来决定政策、立法或执法。我们这里的听证会好多都是假的，事先定好要怎么样怎么样，然后找几个人来说一说，不是真想听，是想让你们知道他开了这个会，不是真想听这个会上的意见。为什么会这样？还是主流民意不够强势，对立法者、政府、法官等的约束不够。要通过问责制的第二段，迫使当权者从善如流，知错改错，把错法搁置下来，让它形同虚设，可能的话再通过立法程序加以修改。真正达到了这样一个境界，我们就是社会主义法治国家了！            答问         学生：市场经济环境下《宪法》的原则应该是什么？而且这个原则如何驾驭和控制人性的贪婪？     史教授：这个问题涉及现代社会是角色社会这样一个命题。在这个高度社会化的社会中，每个人都在不同的具体社会关系中扮演着各种各样的角色，我们在座每个人扮演的角色恐怕都不下于七八个、十几个。为什么这几年问责制在西方国家发展起来？我在最近发表的文章《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》（《政治与法律》2009年第1期）中提到，问责制不仅在公共管理、公共服务中需要，它对于企业、机构也是适用的。比方说董事长、CEO的承担是Accountability，部门经理、技术总监、财务总监等则是Responsibility，同时他们都是可问责的，要对自己的行为承担责任。你说的“贪婪”是负面的形容，正面地说就是“利益驱动”，个人、团体、群体、地方、国家和社会都是利益群体。利益驱动通过博弈形成信用、规则，这个过程从五、六千年以前一直进行到今天，还没有完结，而且它初步完结以后还要不断在新的基础上博弈，不断发展。因为经济关系是最活跃的，永不停止的，所以这样一个过程永远不会完结。博弈的过程和通过博弈形成的规则、信用都需要通过法律来保护。《宪法》是规定国家和人民关系的一个基本法，那么人民如何来集中自己的意志，形成国家政权，使国家政权按照人民的意志来运行呢？这就是宪法。宪法与经济关系没有直接的关系，《宪法》中当然也可以规定基本的经济制度、西方国家可以在《宪法》中规定营业自由，但是《宪法》对经济制度的规定相比于民商法等是第二位的。也就是说，诸如民商法、企业和公司法、反不正当竞争法、反垄断法、刑法等要比宪法离经济基础更近，相较于宪法从国家层面掌控、平衡不同群体的利益，它们直接调整个别社会成员参与的经济关系，规范其博弈和信用。所以，考虑用宪法去控制人性贪婪的想法有点玄，我要说，不必那么玄，也不要把利益驱动看得那么负面，不妨更多地考虑具体制度，从正面强调不同利益的协调、博弈和责任，弘扬法治，不亦乐乎？     学生：我想就政策法治化提几个问题。政策制定者是政府，法律制定者在多数情况下是专门的立法机构，这样的话政策的法治化在理论上会否造成行政权对立法权的干涉？若会，我们怎么处理行政权对立法权干涉和立法权独立的矛盾关系？在实践中，我们怎么避免行政权干涉立法权？     史教授：这个问题是不存在的。什么叫立法？就是制定规则，制订规则的权力不仅是狭义的立法机关享有，社会成员在博弈中也形成规则：商业惯例、国际惯例等，你将争议提交给仲裁委员会、法院，惯例它也要认的。法的渊源是分层次的，从宪法、法律到规章、惯例；政策也不仅只有政府制定，立法、司法、政党、团体甚至个案处理都可能有政策。行政权与狭义的立法之间有博弈，行政机关可以提出立法的建议、法案，这是完全必要的，因为政府在专业性和把握社会实际情况方面有其优势，但政府实际上无法控制议会中的讨论和表决，就此而言，行政权也无从干涉狭义的立法权。关键在于，在法治条件下，所有这些都要纳入法治包括Accountability的轨道。狭义的立法者制定的规则具有普遍性，政府也要服从，但是立法者也要受议会、选民和民意的约束监督。政府也制定规则，比如中国证监会和美国联邦贸易委员会制订规则，当然也要受民意的约束。进一步讲，立法和政府的行为还要受司法约束，包括制度化的违宪审查。立法、司法和行政是一个矛盾互动的整体，在当代法治条件下，这个体系又直接与人民发生整体的互动。就是我刚才说的，法律只能概括授权，形势发生变化，人民要求政府去做，它就必须去做，立法、行政和司法都要直接受人民的评判。如果只是狭义、孤立地理解行政对立法和司法的什么独立和干预问题，那就是倒退了。     学生：主流价值观形成中的最大阻碍是什么？它的形成过程分为几个阶段？     史教授：它的形成是一个国家政权和人民之间互动、人民内部互动、以及执政党与政权和人民互动，它们之间充分地沟通、商谈和博弈的过程。这种沟通、商谈和博弈是不拘一格的，比如网络给这个过程提供了一个很好的技术手段、技术环境，如果没有网络，这个过程会停留在非常初级的阶段。那么我们现在符合中国特色社会主义、社会主义法治理念的主流价值观的形成到了一个什么阶段？我的判断是已经超出了起步阶段、已经是初级阶段了。因为党中央也认识到了、提出要形成核心价值观，弘扬社会主义法治理念。值得一提的是，有很多人骂大学扩招，但是大学扩招的一个意想不到的好处就是提升了全民族的素质。大学教育平民化之前，社会上文明的人很少，大多数人都是二愣子，这对社会主义主流价值观的形成是一种很大的阻力，所以大学扩招提高了全民的素质，使得社会主义主流价值观的形成向前迈进了一大步。     学生：很多学者从三元结构（国家、政府和社会）来考虑，认可“小政府大社会” 的说法。对此如何评价？我们如何实现这个定位？ 史教授：我反对“小政府大社会”的说法，这本身就是一个误区。中国政府大不大？大家可能不知道，无论从公务员和政府雇员、财政供养人员的数量，还是“吃饭”财政占财政总支出的比例看，我们的政府都比美国的小。如果说，我们的政府比美国的大，是因为中国政府在经济社会发展中扮演的积极主导作用比美国政府来得大，这岂不是一件好事情？！最近英国《经济学人》杂志有一个政府效率排名，中国政府排第74位，美国政府则排在第83位，效率高有什么不好，这不正是中国的改革和发展取得巨大成就的一个重要原因么！另外，我反复讲，在现代社会，公与私、政权与社会融为一体，不能也不应该将其截然分割，否则我们就会处于混乱、冲突、停滞，落后挨打和分裂的状态，好日子也就没得过了。所以你刚才说的学者的观点，我是不赞成的。（录音整理人：王倩倩）    （责任编辑：李培华）         注释:
2009年5月31日上午在华中师范大学9号楼学术报告厅所作的“博雅大讲堂”第62期讲座，根据录音整理，已经作者审阅。