言论自由及其限度4

言论自由及其限度

现在联邦最高法院很少提及优先性自由原则，这一原则的实质已经被吸收在一些其他原则之中。

　　3.4.若干应考虑的因素

　　为了恰当地衡量和解决言论自由与其他利益之间的冲突，所应当考虑的因素可能是很多的。对这些因素的考虑构成了探索恰当的解决原则或规则的过程，虽然获得一个简单、统一的原则是非常困难的，但是这些考虑可以在复杂的两难处境中寻觅出一些大致明了的思路。在这些因素之中，本文所指陈者主要为以下三个方面。

　　（1）公共利益与私人利益。

　　为了恰当平衡冲突中的各种利益，除了认识到各种利益的重要性之外，还必须了解它们的特点。 言论自由对于言者来说，是一种立刻显现的利益：自由无拘束的表达可能会带来一种心理愉悦，也是实现其他个人目标的手段，而对于社会来说却是一种需要假以时日方能呈现的利益，一种长远利益。从短时期来看，言论自由可能造成一定的混乱与动荡，然而，从长远看来，一个健全而有效的言论自由制度最终是有益于国家和社会的。无论是对于政体的改良、社会的繁荣与稳定，还是对于道德的进步来说，一个言论自由制度必须经过长期而持续的作用方显其功。这表明，我们不应当为了某些短期利益而压制长期利益。

　　个人利益与公共利益的区分仅具有形式上的意义。在一个开放、平等的民主社会中，体现在制度化的权利配置中的个人利益因其主体的无限制性而具有广泛的社会意义。[77]言论自由并非像有些人所认为的那样仅关涉着私人利益，也应当被认为寓有一种公共利益，特别是那些讨论公共问题的自由。当我们要求将私人利益牺牲给公共利益而限制言论自由时，所牺牲的则可能是一种更大的公共利益。当我们解决讨论公共问题的自由与其他公共利益-国家安全、公共秩序、社会良俗之间的冲突时，应当给予言论自由与其他公共利益相并存的最宽广的空间。这不仅因为言论自由本身即是一种公共利益，而且因为，根本而言，其他公共利益之维持有赖于言论自由，言论自由对于它们的妨碍只是暂时的、局部的和具体的。 这还意味着，讨论公共问题的言论应当比那些仅关涉私人利益的言论受到更大的保障。当然，在这两种言论之间划出一条清晰精确的界线是不可能的。但是借鉴罗伯特。 博克的“纯粹而明显的政治性言论”的概念，我们总可以确定这样的几类言论：宣扬政治理念的言论，讨论政府行为（有关立法、司法、执法的行为，具体的和抽象的行为）的言论，批评政府官员（公职行为，以及某些范围内的私人行为）的言论；还有一类领域模糊的讨论社会问题的言论。[78]

　　（2）言论与行动。

　　言论是介于思想与行动之间的一种事物。思想是内心的意见、信念、见解和要求。行动是具体的行为，旨在将某种思想付诸于社会实践。言论的目的不仅在于表达思想和内心要求，而更在于将思想和信息传播于他人，使之接受和相信，在于唤起更多人的身体力行，实践这种思想。在某些情况下，言论纯粹是思想的流露，不过是思想的外在形式，与言者所欲求的行动有着遥远的距离。而在另一些情况下，言论本身即是行动，发表言论即实现了言者所欲求的现实目的。前者如宣扬一种新的政治理念或生活方式，后者如言语侮辱他人和揭人隐私。在更多的情况下，言论是介于思想与行动之间的一种事物。问题的关键在于，言论距离实际的行动有多远。 言论与实际行动之间的距离与一系列复杂的因素有关。有关言论之特点的因素可列举如下：（1）言论的内容是具体的还是抽象的。抽象地谈论一种社会制度的弊端，难以唤起现实的行动；而直接煽动的言论则与现实行动有着更密切的联系。（2）言论与行动之间的时间差。言论与现实行动的时间距离越远，言论的影响可能越小，因为这中间可能介入了其他影响因素；如果距离越近，则影响越大。（3）言论的场合也是一个判断因素。密尔曾举例说，如果有人说粮商是使穷人遭受饥饿的人，或者说私有财产是一种掠夺，这些意见是通过报纸在流传，那是不应遭到妨害的，但是如果是对着一大群麋集在粮商门前的愤怒的群众以口头方式宣传或者以标语方式宣传，那就可以惩罚而不失为正当[79].只有当言论与行动之间的因果链是直接相扣的，言论是促成行动的最主要乃至唯一的决定因素时，言论方可以为随后的行动负责。倘若言论所欲求的行动是有害于他人和社会的，构成法律惩罚的对象，那么言者亦不能辞其咎。

　　言者的主观状态也必须是考察的因素之一。如果有证据表明，言者积极、主动地追求其后行动的发生，言论与行动之间就可能存在着一种实质性的联系。但是，确实存在着“言者无意，听者有心”的情形，这时候，言论与行动之间仅有一种表面的联系。还有的时候，听者的行动超出了言者所期望的范围，言论与它所可能影响的范围之外的行动是一种非常遥远的联系。

　　上述对于言者主观状态的分析涉及到言者与行动者之间的关系。不同的关系意味着言者的不同责任，因此也必须在考察之列。他们之间的关系主要有以下几种：（1）言者与行动者为同一人或同一群人，他（们）必须为言论所表达的行动的危害负责。当实施惩罚时，所惩罚的应是行动而非纯粹的言论。（2）言者与行动者不是同一人或同一群人，但是后者的行动是前者所欲求的或并不违背其希望的。言者可能为行动的危害负责。然而，对言论的限制和对言者的惩罚是应当在危害性行动发生之前还是在之后？若要求惩罚在行动发生之前，则须考虑其他的有关因素才能确定。（3）言者对听者的攻击性言论（fighting words）激起了后者的破坏性行动。言者不须为行动的危害负责。

　　爱默生教授十分重视他称之为表达一行动（expression-action）的二分法。他指出，二者界线在很多情形下是清晰的，而在另一些情形下又是模糊的。表达通常发生在行动之中，或与之有着密切的联系，或者本身即等于行动。关键问题在于确定何谓表达，因此给予保护；何谓行动，因此要受到限制。[80]爱默生具体分析说，坚持一种信念必须视为等同于纯粹的“表达”；妨害私人名誉，公开他人隐私，应被视作一种“行动”；通过影响诉讼参与人（陪审员、证人或其他各方）的判断而妨害他人受公平审判权利的“表达”具有“行动”的实质性特征；在言论可能威助公共秩序的切合中，若所使用的言论与行动有着不可分离的联系，即是“行动”的一部分；同样地，导致身体伤害的面对面的言语威助，也是行动，作为行动之信号的言论也是行动，等等。[81]爱默生教授对于影响私人利益的言论是否为“行动”的分析基本上是成功的，而对于影响公共利益的言论是否为“行动”的分析则比较粗疏和模糊。

　　区别言论与行动的实质在于界定国家行为的范围。界定国家行为的范围，一直是近代以来自由主义学者所探讨的问题。各种各样的观点，并不完全一致。但是自由主义学者至少具有以下这些共识：国家权力不应当是无限的。洛克、布坎南主张“有限政府”，洪堡、斯宾塞、诺齐克主张“最小国家”。特别是，自由主义学者在这一问题上形成了高度的共识，即，国家不应当干涉思想领域。这一理念落实下来，成了近代以来法律制度的基石之一。它包括以下几个部分：第一，法律调整的对象应当限于行动。第二，正如密尔所言，完全涉及私人本身的行动一般不应当受到外来强制力包括法律的干涉。第三，一般而言，法律限于调整个人给他人带来非自愿伤害的行动。[82]第四，一般而言，国家不可以通过限制言论的方式来预防非法行动的发生。[83]适用到言论自由问题上，这些理念要求，言论唯有在本身就是或直接促成了给他人带来非自愿伤害的行动，才受制于国家法律的限制。

　　（3）对限制的限制。

　　不仅要考虑对言论自由的限制，而且要考虑对这种限制的限制。历史表明，限制的滥用与自由的滥用一样有害，甚或更为有害，而且人类有关滥用限制的历史要比滥用自由的历史长得多，有关限制自由的经验要比保护自由的经验多得多。这是因为，人们担心过份的自由远甚于担心过份的限制，限制总是超过必要的限度，造成对自由的戕害。本文所秉持的观点是，言论自由是一项重要的基本权利，应当被赋予与其他利益相并存的最宽广的空间。它只应当接受为抵消其可能造成的弊害所需要的最小限制，或者说，限制应与弊害相当。这要求，如果出于对其他利益的考虑对言论自由的限制是确有必要，我们在施予这种限制时，必须仔细计算和考量，以免造成一种“外溢效应。”当然，完全没有“外溢效应”是不可能的，[84]但是我们应当意识到这一问题，并采取必要的措施尽可能地降低“外溢效应”。这些措施属于限制的程序性因素。 首先，从限制对象来看，限制发表和传播言论的权利一般要比限制搜集和接收信息的权利严重一些。因此，当为了避免信息的散播对某种利益的损害而必须限制言论自由时，如果限制信息泄露即可以达到目的，就不必规定限制获得信息的局外人发表和传播信息。限制发表和传播信息的权利干涉了一个更重大的利益。[85]表达的权利是言论自由的核心权利。另一个更重要的问题是，限制言论内容要比限制言论形式严重得多。限制言论内容，是一种实质性的限制，而限制言论发表的时间、地点、场合一般只构成形式性的限制。借用苏力所举的一个例子来说明这个问题：一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开。他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。这位自由受到限制的人仍然可以在自己的家中或适当的场合讨论他所要讨论的问题；他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。这种限制没有对他的总体的、或未来的言论自由构成实质性的或根本性的限制。[86]在这个例子中，限制的根据并不是他发表了影剧院工作人员所反对的科学、社会或政治见解，这种限制的程度是与维持影剧院的宁静氛围的需要相适应的。再如，政府可以以维护交通秩序和公共安全为由限制公民的集会、游行、示威的权利，可以适当地规定集会、游行或示威的路线、时间和方式，可以划定禁止集会、游行、示威的街道和区域。但是若因为不赞同公民通过集会、游行、示威所表达的意愿而拒绝批准公民的申请，则施加一种实质性的限制，严重地侵害了公民的权利。当然，如果限制及于行使言论自由的主要途径和方式，如垄断媒体或将城市的主要干道划为禁止区域，也构成实质性的限制。 其次，从限制手段来看，不同的限制手段对言论自由的限制程度是不同的。限制手段大致可以分为两类：事前预防（prior restraint）和事后追惩（subsequent punishment）。[87]前者包括许可证制、检查制和报告制度等。后者括刑事、行政和民事的追惩手段。许可证制是政府藉颁发经营执照的手法，决定谁是印刷媒体或电子媒体创办人，有权经营这一行业，以此防止言论自由带给统治利益的危害。持有许可证的人是为政府所信任的人，他们愿意出版政府所希望看到的东西。检查制（censorship）要求所有的手稿与校样在送上印刷机之前，送请政府书报检查官检查与核准。检者官完全依据主观认识来判断言论有否具有危害性。事前预防所限制的是言论自由的核心权利-表达的权利。限制的依据主要是主观的臆测，而不是言论所引起的现实危害。密尔顿曾激烈抨击许可证制和检查制 ，历数其种种弊害。[88]马克思也曾辛辣地嘲讽过普鲁士的书报检查制度。[89]事前预防制，特别是检查制和报告制以及对于印刷媒体的许可证制是专断的、蛮横的、非理性的制度，是对言论自由最严重和最不可容忍的侵犯。它所施予的限制总是超过实际的需要。这类制度原则上是不合理的，只可以适用于严格限定的极少数场合-如战争期间和一些特定媒体上，例如许可证制之于利用有限波段和频道的电子媒体，检查制之于电影作品。现在，事前预防制被大多数国家抛弃，事后追惩制成为限制手段的主流。事后追惩制承认表达的自由，而又允许政府的为了其他利益的缘故抑止过份自由的危害。当言论发表以后，政府根据它所产生的或即将产生的现实弊害来追惩言论者。因此相比之下，事后追惩制所施加的惩罚有着现实基础，而非仅凭主观臆测，是一种较为合理的限制言论自由的手段。但是，第一，事后惩罚的严厉程度不能超过必要的程度；第二，事后惩罚的条件和范围必须严格精确地界定，规范性语言不能“过度宽泛”（overbreadth）和“含糊笼统”（vagueness），有关法规必须予以限制性的解释。

　　3.5.对一些原则的评述。

　　学者和法官们在思考和处理言论自由与其他利益之冲突时，提出了决定应否对言论自由进行限制的检验标准或原则（test）。符合某种标准，便可以对言论自由进行限制，否则，限制便是非法或不当的。迄今为止，人们提出过很多检验标准。当然，不同的检验标准可能适用于不同的情形；在同一情形之下，不同的检验标准对言论自由提供着不同的保护。以美国联邦最高法院曾经在实践中发展出来的标准为例，学者常提到的有以下这些原则：恶劣倾向原则（bad tendency test），直接煽动原则（direct incitement test），明显且即刻危险原则（clear and present danger test），优先地位原则（preferred position test）、逐案权衡原则（ad hoc balancing test）等。[90]日本和德国的法院发展出了一些较明确的原则，如公共福祉原则、必要且最小限度原则、相当原则、必要原则和法益衡量原则等。[91]由于篇幅所限，全面评介这些原则殆不可能，本文择其要者一二评述之，而对于其他一些原则作附带讨论。本文所述原则主要包括密尔的伤害论、明显且即刻危险原则和“更多的言论”思想。

　　（1）密尔的伤害论。

　　密尔《论自由》的主旨在于探讨“社会所能合法施于个人的权力的性质和限度”，按严复的译法来说，就是“群已权界”的问题。密尔的基本论点是，个人对于仅涉及其本身的行为，不受社会通过道德和法律的压力施加的约束，只有对那些对社会或他人造成了伤害的行为，惩罚不失为正当。密尔宣布说：“本文的目的是要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以各别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于他自己，对于他自己的身和心，个人乃是高主权者。”[92]

　　仔细分析密尔的伤害论，它包括以下一些要点。第一，当且仅当自由对社会或他人造成了“伤害”（harm）时，才可以对之进行限制，否则便是不正当的。第二，密尔有时用“影响”（affect）或“涉及”（involve）来表达“伤害”的意思。一个人无须为只影响到他本人的行为向社会负责，这里对“影响”必须作限制性的解释，“说只影响到本人，意思说这影响是直接的（directly）和最初的（in the first .instance）：否则，既是凡属影响到本人的都会通过本人而影响到他人，也未可知，那么，凡可根据这个未可知之事而来的反对也必须予以考虑了。”[93]（着重号为原文所有-引者注）。例如一个人挥霍了自己的财产，可能会对那些依赖他资助的人产生“伤害”。但这并不构成对他进行惩罚的根据。因此，不能因为私人领域内的某行为间接地“影响”或“伤害”了他人而受到惩罚。另外，行为对他人或公众有了确定的损害或者有了确定的损害之虞的时候，才受到道德或法律的约束。[94]如果行为产生出来对社会的损害仅仅源于非必然的或者推定的性质，那么对于这点点的不便利，社会为着人类自由的更大利益之故是能够承受的。[95]第三，私人领域内的行为使他人产生精神上的反感乃至厌恶，并不算作“伤害”。密尔说，“一个人若只在涉及自己的好处而不影响到与他发生关系的他人的利益的这部分行为和性格上招致他人观感不佳的判定，他因此而应承受的唯一后果只是与那种判定密切相连的一些不便。”[96]密尔强烈反对扩展道德警察的力量去侵及个人的合法自由。因此，密尔对不合流行道德观念的生活方式和有伤风化的出版物持一种不干涉的态度。

　　这条原则是自由主义有关自由限度的经典论述，成为其他一些原则的理论基础。它虽然一般性地适用于对个人自由的限制，但是密尔所开列的适用这一原则的自由清单中，言论自由为第一类自由，[97]所以这条原则也适用于对言论自由的限制。当然，密尔的观点自有可商榷之处，尤其前所分析的第三点引起非议良多。[98]然而“伤害论”基本上仍然是成立的，并被大多数学者接受。

　　（2）明显且即危险原则。

　　明显且刻危险原则可以看作是密尔“伤害论”在法律领域内的应用，这一原则最早是美国联邦最高法院大法官霍姆斯 在Schenck v. United States[99]一案判决书中提出的。

　　本案系发生在美国参加第一次世界大战期间。被告社会党书记申克（Schenck）及其友人为抵制战争和征兵制度向应征男丁寄发传单，煽动他们依宪法第十三条修正案所宣称的权利反抗在军队中服役，抨击征兵制度为违反宪法的暴政。传单并举例说可用和平手段，例如以请愿方法要求国会废除征兵法。申克等人被控违反了1917年的联邦《侦察法》（Espionage Act of 1917）。[100]申克辩称，《侦察法》在本案之适用抵触宪法第一修正案言论出版自由条款，上诉至联邦最高法院。最高法院全体一致确认其有罪。霍姆斯主笔的法院判决意见云： “我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起惊慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多平时可容忍的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”[101]

　　明显且即刻危险原则还获得布兰代斯大法官的支持。1920及30年代两位大法官只能在判决的不同意见书中坚持其立场，但是自1937年Herndon v. Lowry[102]一案后，该原则获得多数意见的支持。至麦卡锡主义盛行的50年代，该原则被曲解以镇压美国共产党人。“明显而即刻的危险”被解释为“明显而可能的危险”，使这一原则实质上成为恶劣倾向原则。[103]明显且即刻原则之再生是在1969年联邦最高法院所作Brandenburg v. Ohio一案的判决中。

　　该案被告因鼓吹暴力而被控违反了俄亥俄州《有组织犯罪防治法》（Ohio‘s Criminal Syndicalism Statute）。而联邦最高法院推翻了原有罪判决，认为，宪法保障言论及出版自由并不允许政府可以禁止或限制任何主张暴力或主张不遵守法律之言论，除非该主张是以煽动他人为立即非法行为或以产生立即非法行为为目的，而且只有该言论的确可能煽起或产生此种立即非法行为者，才可对之予以限制或处罚。[104]

　　多数学者认为，Brandenburg案所宣示的原则恢复了明显且即刻危险原则的真正意涵，同时又充实了曾经为汉德（Learned Hand）法官所主张的直接煽动原则，[105]，使明显且即刻危险原则更加完善。这样，明显且即刻危险原则包括以下几个要点：（1）言论只有在对社会秩序已经造成或极有可能造成重大而实质性的危害时，才可予以限制或处罚；（2）言者具有通过言论煽动或产生立即非法行为以破坏既存社会秩序的目的，或者说，具有如此之故意，是限制或惩罚的一个必要条件；（4）对社会秩序所产生或可能产生的破坏必须达到明显而严重的程度，才足以牺牲言论自由的利益；（5）言论之后的非法行为之产生有一种“立即性”或“可能性”，对于这种可能性，除非限制言论自由，无法阻止与避免；（5）决定社会危害性的因素主要不是言论的客观环境，而是其实际内容，客观环境乃是判断其危害性大小的参考因素。 有关明显且即刻危险原则的适用范围，佛洛德（Freund）指出“显然，这一原则源自刑法，特别是源自曾经作为学者和州法院法官的霍姆斯对刑法的分析。因为刑法与这一界线有关。这一界线是无罪之准备的结束和有罪之阴谋实施的开始。”[106]在美国，对刑事案件的处理在州权的范围之内，而法官必须区别纯粹的犯意和实际的犯罪行为，后者才是惩罚的对象。后来，这一原则在实践中的适用超出了刑法的领域，兼及对违反行政措施之言论的处理，但是核心范围仍是刑法所针对的煽动或鼓吹内乱和违法行为之言论类型。台湾学者荆知仁总结明显且即刻危险原则的适用范围如下：（1）罢工纠察哨案（picketing cases）；（2）传教自由案（Jehovah‘s witnesses cases）；（3）强迫向国旗敬礼案（flag-salute cases）；（4）蔑视法庭案（contempt of court cases）；（5）公共集合演说案（public assemblies cases）[107].亨托夫（Hentoff）认为，该原则适用于以下言论：（1）煽动他人为暴力内乱行为的言论；（2）攻击性言论（fighting words）；（3）批评审判中的案件或者意在阻碍法院审判之正当程序的言论；（4）煽动他人为违法行为的言论。[108]这一原则主要是用来解决言论自由与国家安全、公共秩序之间的冲突。

　　对明显且即刻危险原则的批评主要集中在两个方面。其一，“明显”、“即刻”、“严重性”等用语含糊不清，难以界定，实际运用仍取决于个人主观判断。其二，在这一原则支配下，必须等到实际危害的发生已迫在眉睫，才能防止，所付出的代价可能过高，或者已经无法防止危险的发生，这无异于坐以待毙。第一种批评指责它有时不能充分地保护言论自由的利益，第二种批评指责它有时不能充分保护至关重要的政府利益。前者来自学者米克尔约翰和特里克（T. Trike）、大法官雨果。布莱克和道格拉斯等人，后者来自文森（Winson）大法官、汉德法官和法兰克夫特（Frankfuter）大法官等人。

　　然而明显且即刻危险原则获得了大多数学者的认可。本文认为，相比其他原则，在正确理解与适用之下，这一原则可以较好地保护言论自由，又不致于置其他利益于无可保护之地。同时，我们也不要孤立地看待这一原则，它不能脱离其他的制度条件而孤立地发挥所期望的作用。一个尽善尽美的原则是不存在的，一个能够彻底地满足两种对立利益的原则也是不存在的。

　　（3）“更多的言论”思想的启示。

　　美国联邦最高法院大法官布兰代斯在一份判决的不同意见书中表达了这样一种思想：“除非言论所能引起的明白的祸患是如此紧迫以致来不及充分讨论就会发生，言论所导致的危险就不应是明显且即刻的。倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以

 

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