【原创】劳动纠纷案件思考之二

【原创】劳动纠纷案件思考之二

社会思考 2009-08-18 15:53:15 阅读125 评论0   字号：大中小 订阅

第二章   劳动合同与事实劳动

在劳动纠纷实践中，存在着有些同企业签订了劳动合同，有些没有，但事实上存在的事实劳动关系。那么我们要先了解什么是合同？

广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。狭义合同指指一切民事合同。　　作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。财产合同又包括债权合同（即下述的“最狭义合同”）、物权合同、准物权合同。身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”（——《中华人民共和国合同法》第2条第2款）。

了解了合同定义，我们就能对劳动合同有一个大致的概念：劳动合同(亦称劳动契约或劳动协议)，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同按合同的内容分为劳动合同制范围以内的劳动合同和劳动合同制范围以外的劳动合同；按合同的形式分为要式劳动合同和非要式劳动合同。

其具有以下特征: 1、劳动合同主体具有特定性；2、劳动合同内容具有劳动权利和义务的统一性和对应性；3、劳动客体具有单一性，即劳动行为；4、劳动合同具有诺成、有偿、双务合同的特性；5、劳动合同往往涉及第三人的物质利益关系。

劳动合同的签订应该遵循平等，自愿，双向及合法的原则，是劳动者同用人单位充分协商的结果，也是劳动者在遇到纠纷是维权的依据。根据【劳动合同法】劳动合同有三种，分别是有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。一般一份正式的劳动合同应该包含以下条款内容：【劳动合同法第17条规定】

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。各地劳动部门也相继出台了一些劳动合同范本，有利的规范了合同的形式及法律的合法运用。根据劳动合同法，劳动合同的签订具有强制性，不管用人单位是否愿意，都必须同员工签订劳动合同，其宗旨就是保护劳动者的合法权益，同时也是用人单位合理使用劳动力、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段，是减少和防止发生劳动争议的重要措施，有利的缓和日益紧张的劳资关系。

虽然劳动合同法要求用人单位必须同员工签订劳动合同，但在法律实践中，大量的未签劳动合同的用工存在，这在建筑等一些人员流动大的行业很突出。在发生劳动纠纷后，就需要对其劳动关系进行认定，这在一定程度上不利于劳动者的维权，对企业而言，因劳动合同法中的惩罚性条款，导致其需多付出代价。那么什么事实劳动关系呢？

事实劳动关系，指的是用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同，或者用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同。事实劳动关系是劳动争议处理和工伤认定工作中经常被用到的概念，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第17条第一次在立法中使用了“事实劳动关系”这一概念,但《工伤保险条例》（以下简称《条例》）把事实劳动关系推到了最前沿，使劳动保障部门无法也不容回避这一问题。《条例》第18条、第61条规定：劳动关系包括事实劳动关系。这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这表明对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同，劳动合同到期后形成的事实劳动关系，用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利，并应履行原劳动合同约定的义务。

其实，事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有劳动保障法律法规所规定的一切权利，并应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。从立法沿革来看，法律上赋予“事实劳动关系”合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护整个社会的稳定。存在事实劳动关系的劳动者在劳动保障权益受到用人单位侵害时，同签订劳动合同的劳动者一样，可以通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、向人民法院起诉等途径，依法维护自身的合法权益。

不管是仲裁还是诉讼，事实劳动关系的认定直接影响着劳动者的权利，因此，在我们处理劳动纠纷案件时，应该从以下几个方面入手，把握住实质，有效的保障劳动者的利益。

一、事实劳动关系的形式：

1、应签而未签订的劳动合同；

2、以口头协议代替的书面劳动合同；

3、以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据；

4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系；

5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但是双方依照这一合同规定已经建立劳动关系。

二、如何认定事实劳动关系

事实劳动关系的认定事实劳动关系也是劳动关系的一种形式，其构成也符合劳动法律关系的三要素，即主体、客体和内容三要素。因此，对事实劳动关系的认定，也应从其三要素去考量。

（一）事实劳动关系的构成。事实劳动关系的主体，即劳动者和用人单位。对事实劳动关系主体的界定，特别是用人单位的确定，是事实劳动关系认定的一个刺手的问题，也是存在歧义最多的问题之一。

〈1〉劳动者，指的是自然人，即公民。公民要成为劳动者，公民必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。公民的劳动权利能力和行为能力，是指公民依据劳动法规定，能够享有劳动的权利与义务并以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务，从而使劳动法律关系产生、变更或消灭的能力。在我国，劳动法体系和民法体系是两部各自独立的基本法律体系，各自有调整劳动法律关系和民事法律关系的基本原则和方法。因此，公民的劳动权利能力和劳动行为能力，与公民的民事权利能力和行为能力是不同的。根据我国劳动法的规定，做为事实劳动者应为：A、是从年满16周岁开始的。《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。年满十六周岁的公民才具有劳动权利能力和行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。它晚于公民的民事权利能力，但早于公民的行为能力。B、由本人依法行使。C、某些工种如井下工作、繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制。

〈2〉在事实劳动关系主体——用人单位的认定上，还应予注意的是，1、个体经济组织，按劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条第1款解释，一般是指雇工在7人以下的个体工商户。但在具体认定上，对该个体工商户是否必须以雇工在7人以下为条件，我们认为只要有雇工同时又以个体工商户登记注册的就应适用《劳动法》而不应以其招用雇工的人数作为是否适用《劳动法》的界定标准。2、国家机关、事业组织和社会团体作为《劳动法》的适用对象是有条件的。根据现有法律、法规、规章的规定，国家机关和社会团体只有在通过劳动合同或应实行劳动合同关系与其工作人员之间建立关系时，才适用《劳动法》。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第3条规定，事业组织适用《劳动法》有两种情况：其一为实行企业化管理的事业组织；其二为通过劳动合同（聘用合同）或应通过劳动合同与其工作人员建立关系的事业组织。

（二）事实劳动关系认定的条件。综上所述，并从多年的实践来看，事实劳动关系发生在两种情况下：一是应当签订劳动合，因企业管理疏忽或者其他原因未签订劳动合同；二是原合同期限届满已经终止，在未办理续订合同手续的条件下继续存在的劳动关系。认定事实劳动关系的基本条件是：劳动关系双方已经履行或正在履行各自的劳动权利与义务。事实劳动关系的认定，一般应具备下列条件：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬。没有支付报酬的，其性质只能形成的是帮工关系；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束。如果双方没有形成管理者与被管理者的关系，那么，双方是平等的民事关系，无法形成劳动关系；第三，用人单位为劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工的名义工作。劳动者对内必须是能被视为用人单位的一员的，对外能代表用人单位的，双方才能存在雇佣关系；第四，劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限。双方没有在一定期限形成固定的劳动雇佣关系的，也只能形成劳务关系。到底双方应具有多长期间的劳动雇佣，才能成为事实劳动关系，至今没有法律的明文规定。各省、直辖市、自治区的地方性劳动法规、规章都有涉及到规定，须具有领取一个月以上工资的，才属于该用人单位的“从业人员”即劳动者。我国《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定形式，因此，从上述规定可以看出，须具有一个月工资以上的，也就是用人单位与劳动者有一个月以上的劳动雇佣关系，双方才会形成相对比较固定的劳动关系，才能成为事实劳动关系。第五，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定的，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系，应认定为终止事实上的劳动关系。

第一章  劳动关系与雇佣关系的关联

劳动纠纷案件的基础是必须具有劳动关系，只有具有了劳动关系，才能有在这基础上

产生的劳动纠纷。而在现实生活有两种劳动用工关系：劳动关系及雇佣关系。两种不同的用工关系，导致纠纷发生的时候，救济及维权的法律依据及程序就不同。

一、劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规 规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。

　　劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。我们认为，从理论上说，劳动关系的具体特征可概括为以下几方面：

　　第一，劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。因为从劳动关系的主体上说，当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称用人单位（或雇主）。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征，后者劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出，体现的是一种买卖关系或者加工承揽关系等。

　　第二，劳动关系是一种具有显著从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方———劳动者，要成为另一方———所在用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。而劳务关系的当事人双方则是无组织从属性。

第三，劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此意义而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。

二、雇佣关系的含义

雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。

雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国法律没有明确规定，但大陆法系各国一般都对雇佣合同设有规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》。

三、雇佣关系与劳动关系的区别

广义上的雇佣关系包含“劳动关系”，对二者的区别，台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”；二是劳动者系提供其职业上之劳动力。

1、主体方面的不同

（1）用工主体的要求不同。

雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。

劳动关系中的用工主体按照《中华人民共和国劳动法》第2条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。同时依照《工伤保险条例》第2条和第63条的规定，非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。因此，如果用工主体仅因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续，但已经具备了“用人单位”的其他形式要件，也可以将其认定为劳动中的“用人单位”，只是该“用人单位”是非法的（至于其自身的违法问题，应当由工商部门予以纠正）。

（2）主体地位不同。

雇佣关系中主体地位是平等的。它们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定（当然也不享受雇佣方的福利待遇），受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。

劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排（当然也享受单位的社保、医保等福利待遇）。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。

故，用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无理指示。雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。

2、权利义务及国家对其的干预程度不同

雇佣关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照《民法通则》等民事法律规范。

而对于劳动关系则有大量的劳动法规予以规制，比如劳动法对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等等。调整其权利义务法律是介乎公私法之间的混合法——西方法学界称之为“社会法”。

3、处理机制不同

雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，而劳动争议的解决则应该按照劳动法的相关规定。

按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。

如：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

综上所述：两者的区别可以简单的总结如下。

一是用工主体不同，劳动关系中的用工主体是企业和有雇工的个体工商户。雇佣关系中的用工主体为自然人；二是是否缴纳社会保险不同，劳动关系中用人单位须为劳动者买社会保险。雇佣关系中雇主不需要为雇工买社会保险；三是赔偿适用的法律不同，劳动关系中劳动者因工受伤的赔偿依据是《工伤保险条例》，雇佣关系中雇工在从事雇佣活动中受伤的赔偿依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

第四章    劳动关系中劳资双方的责任承担问题

前三章论述了劳动关系的一些相关的问题，这一张，主要就劳动关系中劳资双方的责任承担问题进行探讨，相关的法律法规的主要依据来源于《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》以及《劳动争议调解仲裁法》。

一说到在劳动关系中责任承担，我们就会习惯性的认为，用人单位应该向劳动者承担多少责任。在实践中，不管是大家谈论还是媒体所关注到再到我们律师所遭遇到的，大部分都是有关劳动者如何维权，用人单位如何的逃脱应承担的责任。

一、几个关于赔偿的概念区分

在这里，我们首先要就几个概念进行区分，这有助于我们深入的理解劳动法体系中关于责任承担的问题。责任承担直接对应的就是赔偿问题，那么在劳动法体系中“赔偿损失”、 “经济补偿金”、 以及“经济赔偿金”的概念有什么区分呢。

1、赔偿损失是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失时，依照法律规定或合同约定以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方赔偿损失具有如下特点:

(1)赔偿损失是最重要的违约责任形式。赔偿损失具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿。

(2)赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。金钱为一般等价物，任何损失一般都可以转化为金钱，因此，赔偿损失主要指金钱赔偿。但在特殊情况下，也可以以其他物代替金钱作为赔偿。

(3)赔偿损失是由违约方赔偿受害方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。

(4)赔偿损失责任具有一定的任意性。违约赔偿的范围和数额，可由当事人约定。当事人既可以约定违约金的数额，也可以约定损害赔偿的计算方法。

赔偿损失的确定方式有两种:法定损害赔偿和约定损害赔偿。

2、经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，应由用人单位一次性给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是一个法定概念。①从经济补偿金的给付、收受主体的恒定性及资金从用人单位向劳动者方向的流动等方面看，经济补偿金的给付具有单方性。②经济补偿金的给付并不是依据劳动关系双方当事人的约定，而是根据法律、法规及其他相关规范性文件的规定直接适用的。只要劳资双方确立了劳动关系，经济补偿金的给付就存在潜在的可能性。

那么企业在哪些情况下需要支付经济补偿金呢？主要有以下几种情况：

一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

二是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。

三是劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

四是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。

五是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。

经济补偿金的计算标准是什么？

经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

特别要注意以下不能计入经济补偿金基数的范围。

（1）社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；

（2）劳动保护费用，如工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；

（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。

3、经济赔偿金是指当事人一方，因其违约行为给对方造成损失时，为了补偿违约金不足部分而支付给对方的一定数额的货币。支付赔偿金必须具备两个特殊条件： 一是违约行为确实给对方造成了损失； 二是支付违约金后还不足以补偿此损失。经济赔偿金针对的是用人单位非法解除劳动合同的情况，带有惩罚的性质。按照《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位违法解除或终止合同，如果已向劳动者支付了赔偿金，就不必再向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿金与经济赔偿金的区别，著名劳动法专家梁智进行了详细解释。　　早在《劳动法》当中就已经出现了经济补偿金和经济赔偿金的概念。经济补偿金是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同约定，在同劳动者解除劳动合同时支付给职工的经济补偿。它的性质是补助费用，不需要行为人存在过错或违法行为，适用于用人单位与劳动者解除劳动合同(协商解除、劳动者提出、非过失性解除、经济性裁员)、合同终止。而经济赔偿金则是指用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，需要付给劳动者遭受损失的赔偿。它更加强调用人单位一方存在过错，是一种赔偿性质的费用。

二、用人单位在劳动关系中应承担的责任

1．因用人单位原因造成劳动合同无效及用人单位违法或违约应承担赔偿责任的情形包括：

(1)用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

(2)由于用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同的；

(3)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；

(4)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

用人单位有上述情形之一，对劳动者造成损害的，按下列规定予以赔偿:

(1)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。

(2)劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。

(3)造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品。

(4)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用。

(5)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于医疗费用25％的赔偿费用。

(6)劳动合同约定的其他赔偿费用。

2．用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：

(1)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

(2)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；

(3)克扣或者无故拖欠劳动者工资的；

(4)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；

(5)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

3.用人单位在下列情形下需要承担连带赔偿责任。

(一)用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

这里需要注意的是，按照《赔偿办法》规定，单位这种情况下赔偿损失需具备以下五个条件：

（1）用人单位招用的劳动者尚存在劳动关系，即劳动者还没有与原用人单位解除劳动合同，也没有出现劳动合同终止的情况；（2）劳动者与原用人单位之间是全日制劳动，因为按照《劳动合同法》第六十九条第二款的规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。（3）由于招用劳动者使原用人单位遭受了经济损失或其他损失。这种损失应该是确实存在，能够计算的。（4）需要新单位承担连带赔偿责任的原单位损失，应仅限于对生产、经营和工作造成的直接经济损失和因获取商业秘密给原单位造成的经济损失，而不应任意扩大损失的范围。实践中，如果原单位要求新单位与劳动者共同承担此前对劳动者的培训费损失，新单位有权不予赔偿。（5）原用人单位的经济损失与用人单位招用尚未解除或者终止劳动合同的劳动者之间存在法律上的因果关系。

（二）劳务派遣单位违反《劳动合同法》规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

（三）单位实行个人承包经营时，个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

三、劳动者应该承担的责任

基于劳动者与用人单人的天然不同的地位，《劳动合同法》只规定了六种情形下，劳动者应该承担赔偿责任。当然，如果在法定情形外，用人单位有证据证明系劳动者的行为给用人单位造成了损失，单位是否有权主张权利，要求劳动者赔偿，承担责任，则需要具体问题具体分析。

根据《劳动合同法》第二十五条的规定，用人单位只能在以下两类情况下与劳动者约定由劳动者承担违约金。其他任何关于由劳动者承担违约金的约定都是无效的。

（一）当用人单位为员工提供了专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该员工订立服务期协议，在该协议中可以约定员工在违反服务期约定的情况下承担违约责任。另外该约定违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

对什么是“违反服务期约定的”情况，我国《劳动合同法实施条例》第二十六条第2款规定如下：

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照

劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（1）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（2）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（5）劳动者被依法追究刑事责任的。

（二）可以约定劳动者在违反竞业限制约定时承担违约责任。

劳动合同法第二十三条第2款的规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

从以上《劳动合同法》的规定中可以看出，用人单位向劳动者主张赔偿责任，必须满足两个要素：一方面是劳动者存在违法或违约行为，即劳动者非法解除劳动合同、劳动者违反保密义务或竞业限制义务；另一方面是劳动者的违法或违约行为给用人单位造成了损失。

按照《劳动合同法》规定，除了法律明确有规定的服务期约定和竞业限制约定以外，禁止为劳动者约定违约责任。那么在实践中，有的用人单位会在劳动合同或规章制度中进行这样的约定：“如果员工没有提前三十日书面通知公司解除劳动合同的，公司有权要求员工支付一个月的工资，作为公司因此而造成的损失赔偿金。”那么，这样的约定有效吗？

我认为，虽然在《劳动合同法》中规定了用人单位没有履行提前三十日书面通知的义务，可以用一个月的工资作为代通知金，但从而自然的认为，劳动者没有履行提前三十日书面通知义务的，用人单位也可以要求劳动者以一个月的工资作为替代通知金。这是是没有法律依据的，是一种无效的约定。《劳动合同法》中的劳动者承担赔偿责任是法定的，而非约定的。虽然劳动者违法解除劳动合同属于应当承担赔偿责任的法定情形之一，但是要求劳动者支付赔偿金，前提是劳动者违法解除劳动合同的行为给用人单位造成了实际的损失，这个损失的证明应该由用人单位来举证证明，如果不能，则不能要求劳动者支付赔偿金。此外，很明显该约定是以赔偿金之名行违约金的之实，这是规避法律的一种行为。因此，用人单位不能在劳动合同或规章中约定劳动者违法解除劳动合同时应以工资作为损失赔偿金。

那么用人单位应该怎么样向劳动者索要赔偿呢，除了通过劳动仲裁和诉讼的方式外，还可以从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

需要特别说明的，用人单位与劳动者在承担责任的性质方面有所不同。需要劳动者承担的赔偿责任，需要用人单位证明劳动者的相关行为给其造成了经济损失，且要证明损失的多少，才能向劳动者主张多少即只需赔偿用人单位的实际损失。从劳动法的立法宗旨可以看出，对劳动者而言的责任仅仅是补偿性的，而对用人单位来说，在承担赔偿责任时，不仅有根据实际损失进行赔偿的情况，还有按照法律规定支付赔偿金的情况，除了补偿性外更具有惩罚性。

四、关于用人单位未签劳动合同所应支付双倍工资的问题。

《劳动合同法》中一个很有价值的设定条款规定，那就是确立了“双倍工资”制度。该法的第82条规定了以下两种用人单位应该支付双倍工资的情形：

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

这一条的立法意图很明显，是想通过这样一条惩罚性很强的条文来强制用人单位同劳动者签订劳动合同，达到保障劳动者合法权益和维护社会稳定的目的。这对改变中国长期以来忽略对劳动者保护有重要的意义，从侧面能够促使用人单位明确权利与义务，加强劳动者的安全和技能训练，同时改变劳动者的用工环境，避免劳动纠纷甚至有效的减少企业事故方面也有重要意义。

结合整个《劳动合同法》来看，用人单位支付“双倍工资”的前提是因其应签而未签劳动合同，具有惩罚性。那么现实中有人会有这种情况：企业让劳动者签，劳动者不签。在这种情况下，企业是否承担双倍工资的惩罚性赔偿呢？我认为，即使是劳动者不签，用人单位也应该要承担这个惩罚金，首先这是一条强制性的法条，其次在劳动者拒签的情况下，用人单位继续录用，那他就要承担这个风险。

那么“经济补偿金”、“经济赔偿金”及“双倍工资”能否同时适用呢？

（一）双倍工资与经济补偿金能否同时适用？

根据《劳动合同法实施条例》第6条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依据劳动合同法第47条的规定支付经济补偿金。

这一条是对劳动合同法第82条第1款的具体解释，从字面上来看，其并没有明确规定：用工超过一个月后，劳动者不愿与单位签订劳动合同的，除应支付经济补偿金外，可以不支付双倍工资。我认为这是应该可以并用的，从两者的性质来说，经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，由用人单位一次性给予劳动者的经济补偿。是对劳动者工作以及再进行就业必要的补偿，而双倍工资是对用人单位违反劳动合同法不签订劳动合同的一种惩罚性的措施。上面也叙述过，即使是因为劳动不愿意签订书面劳动合同，用人单位也应该为其在违法的情况下进行用工承担风险。

（二）双倍工资与经济赔偿金能否同时适用？

我国现行法律法规中并没有同时适用双倍工资与赔偿金作出规定的条文。双倍工资是基于未签订书面劳动合同的违法行为而产生的，而经济赔偿金是因为违法解除或终止劳动合同的行为而产生的。这是基于不同的违法原因产生的不同的赔偿责任，虽然在性质上讲，经济赔偿金与双倍工资都是对用人单位违法行为的惩罚。但其违法的原因各不同，是两种违法行为，不违背“一事不二罚”的法理。况且其是双重违法，是更严重的违法现象，所以我认为应该同时适用。双倍工资与经济赔偿金同时适用的情形，以下最为突出：根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者签订书面劳动合同的，即视为已与劳动者签订了无固定期限劳动合同。一方面，劳动者可以要求用人单位支付11个月的双倍工资；另一方面，因为用工满一年后用人单位自然无须再向劳动者支付双倍工资，所以劳动者可以“视为签订无固定期限劳动合同”作为保障，当用人单位违法解除或终止双方之间的事实劳动关系时，要求支付经济赔偿金。在这种情况下，双倍工资与经济赔偿金是完全可以同时主张适用的。

原创作者  刘虎                                              四川舟楫律师事务所