论提起离婚诉讼不得代理

关键词: 植物人提起离婚诉讼代理 内容提要: 所谓具有人身性质的行为不能代理实质上是身份行为不得代理。提起离婚诉讼属于身份法律行为，只能由婚姻当事人自己实施，他人不能代理。无行为能力人自己不能提起离婚诉讼，他人也不能代为，但其合法权益可通过其他途径得以保护。 【案情】

原告王某37岁，1990年结婚，育有一子。1994年妻子离家出走，至今没有音讯。1999年王某因工伤成为“植物人”。2000年5月，王某母亲以王某监护人和法定代理人身份，代其提起离婚诉讼。理由是：1. 被告不履行妻子和母亲的义务。2. 原告单位指出，只有原告监护人和法定代理人才能和原告单位协商解决善后事宜，故要求原告家属确定，是原告的妻子还是母亲作为其监护人和法定代理人；并于1999年12月起停发原告工资和其他费用。

王某母亲向法院提供了司法鉴定机构出具的王某无行为能力的鉴定书。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第94条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。”法院根据这一规定，受理了本案。由于被告下落不明，法院采用了公告送达的方式，并在公告期满后判决准予离婚。

【评析】

一、身份行为不能代理

本案的特殊性在于原告为“植物人”，无民事行为能力。作为“植物人”，原告不可能对自己的婚姻关系有任何判断，作出离婚决定的实际上是原告的母亲。本案虽已判决，笔者以为仍有值得探讨的地方，这就是：无行为能力人是否可提起离婚诉讼？当然，这一问题蕴含了另一个问题：提起离婚诉讼是否可以代理？

大陆法中的代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义，与第三人为表意行为，而由被代理人直接承担行为后果的一种法律制度。代理制度具有两方面的作用：一为扩展当事人民事能力，一为补充当事人民事能力。前者存在于意定代理中，借助代理人的行为，民事主体不仅可以延长其肢体，而且可以延长其意志。后者存在于法定代理中，欠缺行为能力人不能自主行使权利，由监护人代其行使权利。

通常认为，代理不适用具有人身属性的表意行为，如婚姻登记行为、收养行为、遗嘱行为等，因为这些行为的意思表示具有人身属性，必须由行为人亲自作出。然而，有些表意行为，如扶养费请求行为虽具有人身属性，却可以代理。遗嘱行为之不能代理，首先在于遗嘱行为是死因行为，于遗嘱人死后生效。在生前行为中，具有人身属性而不能代理的，其实只有身份行为，即民事主体设立、变更、终止身份关系的法律行为，说得简单些，就是变更身份的行为。婚姻登记行为、收养行为，都是身份行为。

通说认为，身份行为具有严格的或者说强烈的人身属性，因此不能代理。这一理由似可商榷。的确，身份行为具有严格的人身属性，应该由当事人亲自作出意思表示，由他人转告其效果意思，是不慎重的。但这只是身份行为不能由他人代为的理由，不是身份行为不能由他人代理的理由。代理本质上是为延长或补充本人意志而设计的制度，延长肢体其实是延长意志的手段。代理人可独立为意思表示。意定代理人在被代理人的授权范围内，法定代理人在法律许可的范围内，有选择代理方式的权利。代理人所为的意思表示，是代理人自己的意思。代理人的意思与被代理人的意思是两个意思，并非完全相同。只能表示被代理人效果意思的行为不是代理，而是传达。传达被代理人意思的行为人不是代理人，而是使者。总之，仅延长肢体而不延长意志的行为不适用代理。 ^[1]

身份行为的效果意思只能由本人决定，他人不能作任何变更。因此，身份行为不能代理。遗嘱行为的情况也是如此，这也是遗嘱行为不能代理的一个原因。

二、提起离婚诉讼属于形成的身份行为

离婚导致婚姻关系解除，配偶身份终止，属于身份行为。但离婚诉讼中代理现象相当普遍。这种情况给学者带来了困惑。在民法学理论中，结婚登记、收养、遗嘱属于不能代理的行为，没有分歧；而离婚能否代理，则表述不一：有的直接将离婚归入不得代理的行为；有的主张离婚登记不得代理，言外之意离婚诉讼可以代理。离婚是配偶生存期间解除婚姻关系的民事法律行为，是一种要式行为，必须采用法律规定的形式。在我国，离婚的形式有两种，一是登记离婚，一是诉讼离婚。无论哪一种，都不改变离婚的身份行为性质。所以，离婚形式不能作为区分离婚能否代理的根据。

在对当事人行为能力的要求上，作为原告提起离婚诉讼与作为被告参加离婚诉讼有根本的区别。提起离婚诉讼意味着当事人有解除婚姻关系的意思，并选择了诉讼的方式，即将解除婚姻关系的意思向法院表示。婚姻关系是否符合当事人的精神需求，只有当事人自己知道，所谓“鞋子是否合适只有脚才知道”。显然，维系或解除婚姻关系的意思专属于本人，只能由当事人自己表示。因此，离婚诉讼的原告必须有行为能力。提起离婚诉讼属于形成的身份行为。如果说提起离婚诉讼不能代理的原因是身份行为的代理人不能独立为意思表示，那么，无行为能力人提起离婚诉讼不能代理的原因还在于无从得知无行为能力人对现存婚姻关系的意思。法院受理本案，不仅意味着法院认为作为一种身份行为的提起离婚诉讼可以代理，而且意味着法院认为无从得知本人意思的无行为能力人提起离婚诉讼也可以代理。

因原告起诉而参与离婚诉讼的被告则完全不同。被告参与诉讼是被动的，本人并没有变更身份的意思。需要指出，判决离婚无须当事人双方意思表示一致。在我国，判决离婚的法定理由是夫妻感情破裂。被告在诉讼中作出的同意或不同意离婚的意思表示，只是判定法定离婚理由成立与否的证据之一。一般情况下，如被告同意离婚，则判决准予离婚；如被告不同意离婚，则通过其他证据判断夫妻感情是否破裂。被告是否有行为能力并不影响离婚诉讼。如被告有行为能力，法院将要求他自己作出是否同意离婚的意思表示，此时被告同意离婚的表示可以成为法院认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的依据；如被告是无行为能力人，其法定代理人可代其参加诉讼。法院也会征求代理人对离婚的态度，但这只是判断是否准予离婚以及解决离婚时其他问题的参考，并不表示代理人可代被告作出是否离婚的意思表示。

法院受理本案的根据是《意见》第94条的规定，即：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。”该条规定没有区分无民事行为能力的当事人是原告还是被告，笔者以为是指无行为能力人的配偶提起离婚诉讼时，无行为能力人的一方由其法定代理人代其参加诉讼，即限于被告身份。这一理解在有关司法解释中也有所反映。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989年11月）规定：“属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。”所列情形之一即是：“婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。”显然，这里坚决要求离婚的一方只能是精神病患者的配偶。而精神病患者在无行为能力状态下只能以被告身份参加离婚诉讼，不必专门说明。可能有人会问，同样是欠缺行为能力，为什么送收养人可以变更未成年子女的身份关系，而他人不能代欠缺行为能力人提起离婚诉讼呢？这是由于：第一，送收养行为变更的是送收养人自己和未成年子女之间的身份关系，而代理提起离婚诉讼变更的是他人即婚姻当事人之间的身份关系。第二，监护关系是因为被监护人欠缺意思能力而发生的关系，变更监护关系不能由被监护人决定；而婚姻关系是基于当事人的意志而发生的关系，解除婚姻关系只能由当事人决定。

离婚诉讼的内容不限于解除婚姻关系，还包括财产分割、经济补偿、损害赔偿、经济帮助、子女抚养等问题。其中，离婚与否直接关系当事人身份的变化，其意思表示只能由当事人自己作出，不能代为或代理。财产分割虽与人身相关，但不属于身份行为，可以代理；子女抚养问题只涉及抚养方式，不涉及身份关系，也可以代理。所以，原告提起离婚诉讼的意思表示必须亲自作出，但可以委托代理人参加离婚诉讼，解决离婚中的财产分割及子女抚养等问题。

可见，离婚行为实际上包括了身份行为和非身份行为。所谓诉讼离婚可以代理，是指离婚中的非身份行为可以代理。离婚中的身份行为，包括提起离婚诉讼，是不能代理的。

三、无行为能力人相关权利的救济问题

提起离婚诉讼不能代理，是否会损害无行为能力人的合法权益？具体言之：

1. 无行为能力人自己无法要求离婚，监护人也不能代其提起离婚诉讼，那么无行为能力人就不能提出离婚了吗？如何理解无行为能力人的离婚自由？婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面，表现为自然人享有婚姻自主权。婚姻自主权属人格权，凡自然人皆有之。自然人丧失行为能力并不丧失婚姻自主权，只是由于无行为能力，不能自主地行使这一权利。对“无行为能力人就不能提出离婚了？”这样的反问，不妨再作一反问：“怎么知道无行为能力人要求离婚？”对于本案的判决，已有人提出，万一“植物人”许某恢复行为能力，对离婚判决提出异议，该怎么办？代理无行为能力人提起离婚诉讼，无疑干涉了他人的婚姻。严格说来，这种行为不仅侵犯了无行为能力人本人的婚姻自主权，而且侵犯了其配偶的婚姻自主权。

2. 无行为能力人自己无法要求离婚，他人又不能代理提起离婚诉讼，其正当权益是否会因为婚姻关系无法解除而受到损害？本案即是“植物人”所在单位以监护人不明确为由拒付植物人的工资和其他费用而引发的。

这一问题其实与无行为能力人是否离婚没有直接关系。在本案中，原告是无行为能力人，依法应为其设定监护人。原告存在合法婚姻关系，根据《民法通则》的规定，其监护人的顺序首先是配偶，然后才是父母、成年子女等。原告配偶长期下落不明，可以认定为不履行监护职责，其他具有监护资格的人可以提起变更监护人的诉讼，经法院审理确认后，成为许某的法定监护人。王某享有的财产权利，监护人均可代为主张。在这一程序完成以前，原告的法定监护人仍是配偶，不是原告母亲。因此，法院受理本案，不仅意味着法院认为作为一种身份行为的提起离婚诉讼可以代理，无从得知本人意思的无行为能力人提起离婚诉讼也可以代理，而且意味着在原告配偶的法定监护人身份未变更以前，认可了原告母亲的法定代理人身份。

3. 由于提起离婚诉讼不能代理，无行为能力人的婚姻关系只有在其配偶提出离婚时才能解除，是否会出现无行为能力人的配偶利用第一顺序法定监护人的身份，侵犯无行为能力人的合法权益的情况？例如，无行为能力人有较多的财产，其配偶既不提出离婚，也不照顾对方，而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产。不能排除发生这种情况的可能。如果发生，其他有监护资格的人同样可以提起变更监护人的诉讼，也可以请求人民法院追究配偶的法律责任。其实这种情况在变更监护人后也可能发生。

综上所述，保护无行为能力人的根本途径在于充分发挥监护制度的作用，与其婚姻关系是否解除无直接关系，代其提起离婚诉讼有违法理，并且侵犯了当事人的权利。 注释:
[1]傅鼎生：《行为与代理》，载傅鼎生主编、张驰副主编：《中国民商法疑难问题研究》，上海教育出版社1998年3月版。 出处:《法学》2002年第11期