马小红：百年中国宪政反思

　　关键词  传统  误区  宪政  缘起  历程

　　内容提要：学界论近代中国宪政的坎坷，多归因于传统文化的阻力。本文认为，宪政在近代中国未能如设计者所愿，原因恰恰是因为未能找到传统的动力。当我们一相情愿地要割裂传统，抛弃数千年来一脉相承的、凝聚着民族精神的礼治时，西方宪政的引入便注定要陷入进退维谷的尴尬之境。因为，宪政的原理告诉我们，宪政应该是民族精神的体现，是民众情感的凝结。西方宪政之“花”只有与中国传统之“木”对接，才有可能扎根中国之土。中国近代宪政历程不如人意也许正是只移花，不接木，甚至“拔木”的结果。

　　近代的中国，几乎没有一项变革能如人意，顺利达成并取得预期成效。宪政更是如此。早在二十世纪初，思想先驱陈独秀作《立宪政治与政党》就言：“立宪政治在十九世纪总算是个时髦的名词，在二十世纪的人看起来，这种敷衍不彻底的政制，无论在君主国民主国，都不能将人民的信仰，集会，言论出版，三大自由权完全保住，不过做了一班政客先生们争夺政权的武器。现在人人都要觉悟起来，立宪政治和政党，马上都要成为历史上过去的名词了，我们从此不要迷信他罢。什么是政治？大家吃饭要紧。”[1]品味这百余字的短文，不难体察作者对宪政那种寄予厚望后的失望及恨铁不成钢的复杂心境。转眼百年，在进入了二十一世纪的今天，“立宪政治”这一名词不仅未如陈独秀所预言的那样成为“过去”，而且陈独秀当年那种对宪政的复杂心绪也依然缠绕着今人。更因为有了百余年的坎坷历程，宪政给今人的除了复杂的心绪还有沉重的反思：百余年前，在“欧风西雨”涤荡的中国，宪政为何不能结出人们期盼的果实？在百余年的发展中，宪政又为何忽彰忽衰，忽荣忽枯，命运多舛？

　　“立宪政治”这个十九世纪时髦的名词至今依然走红也许并非坏事，它说明一百余年的坎坷并未泯灭人们的宪政理想。这个理想在十九世纪时尚显幼稚，但愿今后它能走向成熟。然而，陈独秀时那种对宪政复杂心绪的时隐时现，却提醒我们：中国宪政在发展中所呈现的“病态”根源，我们至今也未能找到。这便是我们要反思中国宪政的原因。

　　在文章切入正题前，笔者想就此篇论文的缘起和宗旨做一个说明。笔者以往的学习和研究多专注于中国古代法史，受学科方法的影响，长于说“事”，而拙于论“理”，对宪政历史和理论的了解也十分有限。尽管如此，在接到高鸿均先生的约稿后，还是很愿意尽力“撰写”出一篇论文。这是因为：第一，《清华法治论衡》，我已经拜读多年，深为学刊所具有的“天下兴亡，匹夫有责”的责任感所感动。能在这样的刊物上发表自己的研究所得，实在是一种荣幸。第二，宪政的理想激励也困扰了中国近一百年，凡治中国法史者都不会对这百年来反复出现的问题熟视无睹。自己在平日的读书与研究中对这一问题也多少有一些“想法”，由于惰性，这些想法始终处于不成熟的状态中，难以成文。这次的约稿无疑给了我克服惰性的动力。第三，在本文动笔之前，笔者已经有了“成见”，即认为中国近代宪政的出现和发展是效法和借鉴西方文化的结果，而这个“结果”与借鉴者的本意并不完全相符，对近代以来习惯了各种各样改革的中国人来说也似乎没有太大的影响。这种不尽如人意的原因在于宪政于西方是“社会、文化自然演进的结果”，是不期而至的；[2]而于中国，宪政则是一种对外来文化的被迫承认和接纳，是一条有明确目标的预设的道路。这条道路之所以如此曲折，在于设计者太急于求成以致忘却了自身的特点及产生宪政的西方文化背景，有些像邯郸学步，又有些像盲人摸象。第四、无论笔者怎样努力，说到底本文的写作也只是一个学习的过程，离“研究”还有一段距离。孔子言“学而不思则罔，思而不学则殆。”受以往专业知识和研究方法的限制，笔者对宪政的“学”与“思”尚需时日以去“罔”、去“殆”。文中错讹不周之处，愿同仁批评指正。

　　一、中国宪政历史的考察

　　反思中国的宪政，还是要从宪政在中国的历史说起。这就是百年前宪政在中国缘何而起，而宪政又给百年的中国带来了什么？

　　先说宪政的缘起。

　　始于1840年的中英鸦片战争，出乎中国人的意料以“英夷”的胜利，中国的割地赔款而结束。此后，中国如处虎狼之中，在与西方及俄罗斯的武力冲突中节节败退。一向讲究“法治”的西方国家一次次用“条约”的形式，“平等”地瓜分、享受着侵略和征服中国所带来的利益。中国所面临的则是亡国灭族的危机。尽管时局如此，腐败的清王朝仍可以为自己的无能和出卖找到借口。历史上中原汉族政权被周边兴起的少数民族追逐、取代之事并不罕见。汉代以来“羁縻”、“和亲”、“土地换苟安”也屡见不鲜。清政府将鸦片战争的失利归为武器不精良，夷情不通达倒也顺理成章。于是便有了师夷长技的洋务运动。想必当时的人们对“夷技”的期望决不会亚于后来人们对宪政的期望，洋枪样炮成为中国人“制夷”的寄托。但事与愿违，1895年的中日甲午海战使中国人的颜面丢尽。这年的二月，经洋务运动首领李鸿章精心打造了十六年，号称最精锐的中国海防部队北洋水师在威海卫坐以待毙，向日本水师投降。清政府“武器不精良，夷情不通达”的借口随着这场令中国人痛彻骨髓的惨败而不攻自破。论武器，在近二十年的洋务运动中，中国的军事装备在亚洲依然位于前列，即使与日本相比也不逊色，北洋水师的装备与应有的作战能力更让国人放心：西式的装备、西式的建制、西式的训练。吃尽近代西方“炮火”文明苦头的中国终于也有了“坚船”和“利炮”。可惜的是“应有”并不等于真实的实力，在甲午海战中，人们不仅没有看到中国水师对日军应有的回击和鏖战，甚至连以往以弱击强的惨烈和悲壮也没有看到。被李鸿章称为“训练有素”的将士一次次用“乞生”的方式要求水师首领丁汝昌投降，丁汝昌在反击、沉舰的命令俱被抵制的情况下自杀身亡，而北洋水师在国人的眼皮下想日军缴械投降。甲午海战说明失去灵魂的“坚船利炮”甚至不如传统的长矛大刀。论夷情，日本不同于欧美。至清晚期，中国与日本的交往早已逾千年。历史上的日本对中国而言，无异于一个海外属国。在漫长的交往中，中日虽然也时有冲突磨擦，但其主流则是友好相处。日本一直以中国为师，典章制度、衣食住行无一不仿效中国。

　　甲午战争对中国人的震撼远非近代以来的其他战争所能比拟，昔日纳贡称臣的日本以一弹丸之国击溃了天朝大国海防，并迫使清政府割地赔款了结战争。此时此刻，国人才切实感到亡国灭族的危机迫在眉睫。究竟是什么葬送了北洋水师？又是什么使大清军队即不敌西洋，又不敌东洋？面对如此的败局和国人的愤慨，清政府中以慈西太后为核心的实权派“后党”再也无法以装备、夷情为自己的无能开脱诡辩。就是后党这一时无奈的哑然失声，却开启了早已蓄势待发的维新立宪思潮。

　　再说宪政的历程。

　　其实早在甲午战前，西方的宪政制度就为中国的有识之士所关注。当朝廷在为鸦片战争惨败寻找借口，依然以天朝大国自居，将欧美视为往日夷狄时，一批以天下兴亡为己任的开明官僚士大夫却清醒地认识到了国破族亡的危机，他们将目光投向世界，“喋血饮恨”，著书介绍世界之情形以唤醒国人。于是，19世纪的四、五十年代出现了一批介绍、研究世界的译著及著作。囿于传统，这批中国最早的睁眼看世界的仁人志士虽然期待着有朝一日西人也能“沾儒圣学，勉作异域循良之民。”[3]但是，当时他们著书的直接动因则是让同胞了解世界，知己知彼，以抵御外侮。集时人研究、翻译大成之作的是徐继畲的《瀛寰志略》和魏源的《海国图志》。徐、魏之作不仅一一介绍了世界各国的地理、风俗、人情，而且对欧美的政治制度大加赞赏。徐继畲称赞英国有“爵房”与“乡绅房”（即上下两院），国有大事“王谕相，相告爵房，聚众公议，参以条例，决其可否。复转告乡绅房，必乡绅房大众允诺而后行，否则寝其事勿论。”[4]魏源称赞美国“议事听讼，选官举贤，皆自下始。众可可之，众否否之，众好好之，众恶恶之，三占从二，舍独洵同。”[5]不难看出，徐、魏二人所盛赞的“聚众公论”也好，“舍独洵同”也好，都触摸到了宪政的宗旨，对传统的制度与观念构成了颠覆性的挑战。中国东邻日本，明治维新得此二书之力甚多。19世纪的后半叶，中日关系的变化确实富有戏剧性：先是日本通过以往的保护国＿＿中国的学术思潮而了解世界，并转而效仿西方，变法图强；后是中国被强大起来的日本击败，被迫放下天朝大国的架子，转而效仿昔日对中国称臣纳贡的日本，并企图以日本为桥梁而学习西方。总之，维新、立宪的思想在近代中国绝非发于一朝一夕，只是由于传统的中国一向以权力为核心，在未得到朝廷认可的情况下，思想的传播、观念的流行、学术的影响都会受到种种限制而作用十分有限。１８９５年前，宪政在日本已经取得实效，而在中国不仅实践中不见宪政踪迹，就是思想的传播也十分局限，在社会上难以引起共鸣。尽管有识之士奔走呼号，尽管君主立宪已经使日本焕然一新，尽管在与英、俄等国的作战中一败涂地，但在中国人看来，谈改变“国体”则为时尚早。从这一意义上说，甲午之战确实是中国宪政的催生剂。这一战证明了宪政虽发端于西土，却也能适用于东方。日本以弹丸之国而胜中国似乎还证明了：国不在大小，维新立宪则强。对日本的刮目相看，终于使宪政由一股学术“思潮”变为波及全社会的维新变法运动。但也就是从此时起，中国人不得不抛弃了往日的自信与安逸，走上了千年未曾有过的国体改革之路。

　　1898年6月11日，当年轻的光绪皇帝接纳了力主立宪的康有为的主张，颁布《明定国是诏》时，议院、国会、立宪等这些西来的名词已为社会广为知晓。以康有为为核心的立宪派将宪政的核心定位在变君主专制为君民共主，宪政的目的更是直接明了：富国强兵，抵御外侮。对皇帝认可并将要推行的宪政，有爱之者，将其视为救国救民的唯一途径，如果不变法、不立宪，中国在世界将无立锥之地，亡国之日指日可待。有恨之者，将宪政视为洪水猛兽，认为此途一开，不仅君主威严扫地，国家社稷难保，而且在中国人心目中比生命还重要的孔孟之道也会因此不复存在。相对爱与恨，更多的人--在西方，这些人也许应该是宪政的推动者--民众对宪政的本身却是无所谓爱与恨的，他们对宪政的本意也没有太多的兴趣，在民族存亡的时刻他们关注的是宪政对于解救中国的困境究竟有多大的功效而不是宪政本身的成败或真假。正因如此，在光绪皇帝发出《明定国是诏》后的第103日，以慈禧太后为首的朝中保守势力以软禁光绪皇帝轻易地结束了这场变法。

　　光绪皇帝的被囚，主张立宪救国的维新派或被绑缚刑场，或被迫亡命天涯，这血腥的变法预示了宪政在中国的历程决不会一帆风顺。而朝中“后党”在绞杀了维新变法后，短短数年后竟摇身一变成为立宪的主持者和推动者。1906年，清朝廷以光绪的名义颁布了“预备仿行宪政”的上谕，并宣布以九年为期在中国逐步实行宪政。后党在绞杀了宪政运动后又将宪政推向实践，更预示了中国“宪政”将远离民众，沦为政治附庸的前景。历史的发展不幸证实了这种预示。仅举具代表性的时人评论证明之：

　　柳亚子论清政府的宪政：“徒使擅权具位之徒，出其狙公饲狙之手段，造成沐猴而冠之政体。”[6]

　　陈独秀评南京临时政府的“临时约法”，赋予人民的权利如一纸空文：“旧人骂约法，是骂他束缚政府太过；新人骂约法，是骂他束缚人民太过。但照事实上看起来，违法的违法，贪赃的贪赃，做皇帝的做皇帝，复辟的复辟，解散国会的解散国会，约法不曾把他们束缚得住，倒是人民底出版、集会自由被约法束缚得十分可怜。约法！约法！你岂不是一个有罪无功的厌物吗？”[7]

　　毛泽东评近代以来的宪政：“多年前，我们就听过宪政的名词，但是至今不见宪政的影子。”“他们口里的宪政，不过是‘挂羊头卖狗肉’。他们是挂宪政的羊头，卖一党专政的狗肉。我并不是随便骂他们，我的话是有根据的，这根据就在于他们一面谈宪政，一面却不给人民以丝毫的自由。”[8]

　　在经历了太多的欺骗和失望后，对中国文化来说原本就难以磨合、对深受历史文化熏陶的中国人来说原本就很陌生的宪政也好，宪法也罢，都不免成为一种难以融于社会、作用于社会却又为时势逼迫不得不做的时髦货或样子货。在近百年的中国社会中，宪法从来也不曾真正获得过他应有的“根本大法”的地位和尊严。时至20世纪60年代，宪法在中国出现已经近半个世纪，中华人民共和国的宪法也已经颁行，但人们对宪法依然陌生，更不知宪政为何物。这就是身为国家主席的刘少奇为什么无法依据宪法保护自身和国家尊严的原因所在。即使今日的中国，又有几成的民众能真切地感受到宪法的不可或阙，能认真地对待自己的权利和义务？

　　宪政在中国的历程表明，宪政所面临的关键问题在于他如何才能与社会、与民众的生活息息相关，如何才能引起民众真正的关注而不仅仅是哗众取宠的时尚，如何成为权力的制约而不是工具并值得人们奋不顾身的捍卫与服从。

　　二、中国宪政之误区

　　与世界其他殖民地或半殖民地的国家和民族一样，近代中国的宪政并非发自传统，而是被动的从西方“泊来”。说其“被动”是因为伴随着西方工业革命而来的殖民风潮席卷全球，全世界都被西方的殖民风潮拖入了而不是走进了“近代”的进程，中国也不例外。中英鸦片战争以来，效法西方成为当时中国“救亡图存”的唯一选择，在殖民炮火的征服声中，中国无暇从容地寻觅自强之路，以西方为师是当时中国人明智而痛苦的抉择。考察宪政在中国的历程，我们不能不对力倡宪政的思想先驱充满敬意，因为有了他们的勇气和热血，我们在充满屈辱的历史中找到了自信和希望，在黑暗中看到了光明。也是因为他们的智慧，中国的“近代”在坎坷与曲折中毕竟也发展着，并最终走向自立、自强。然而，本文的撰写目的，并不是要重述先驱们有目共睹的功绩，而是要探求宪政在中国的发展为何如此艰辛，寻找宪政在中国发展中的误区。

　　中国宪政误区缘于我们对“何为宪政”的误解。这种误解有些类似于“法治”在近代中国的遭遇。当一批学人对“西人治国有法度”有了认识并呼吁仿效西方推行法治时，中国的政界及社会民众对法治的认识却仍停留在传统层面上，与西来的法治涵义南辕北辙。即使一些学、政两栖人物，如梁启超等对西方的法治与中国传统的法治分野也不甚明了，常常混为一谈。比如在《先秦政治思想史》中，梁启超深为中国“法治主义”的失败而惋惜，并以为“礼治主义”的胜利阻碍了中国法治的发展，以致中国古代法治衰败，社会不能日新月异。殊不知，梁启超所言的中国“法治主义”是与君主专制息息相关的，虽然在形式上其与近代法治有类似之处，但两者的本质格格不入，倒是“礼治主义”所倡导的宽容、和谐、开明与近代法治有可连接之处。这种望文生义的混淆，致使二十世纪八十、九十年代，学界还在为区别“法制”与“法治”而劳神，为辨正传统法治与西方法治而费力。我们对宪政的误解较法治更有过之。

　　考察宪政在西方的缘起，是正确理解宪政含义的前提。谁都不会否认，宪政在西方产生有着其特定的传统作为基础。近代宪政所要求的权力制衡制度与民主思想在古希腊思想家的论著中即可找到依据。如果我们将古希腊哲人柏拉图的《法律篇》、亚里士多德的《政治学》与近代宪政理论的奠基人孟德斯鸠的《论法的精神》同置案上，翻阅比较，不难看出两者的继承关系。孟德斯鸠对政体类型的阐述，对共和政体与民主政治的制度设计无不镌刻着雅典、罗马城邦制的历史印记，宪政因有了传统的支持和历史的依据而合理并神圣。说到宪政，就不能不说“宪法”，因为宪法是宪政的文本和纲领。西方人是从传统认识或理解宪法的。按照一般的宪政理论，宪法是建立在社会契约基础上的，宪法以根本大法的形式规定公民的基本权利和义务，规定国家最重要机构的职权和相互间的关系。从社会契约的角度阐释，国家的权力产生于公民的委托，而宪法就是国家与公民之间的契约。国家行使权力不能损害公民权利，相反而是应该以保障公民的利益为目的；权力制约的目的则在于防止权力的滥用。宪法的这种契约性质，使每一个生活于此的公民都会感到自己的切身利益系于宪法，感到在实际生活中宪法的不可或阙。更为重要，同时也是被我们所忽视的是，宪法在西方是一种民族精神的凝聚与展现，是传统文化与价值观的肯定与浓缩。正是因为有了这种为全体公民长久以来形成的公认的价值观，“契约”才具有约束力，才不流于形式。

　　因为与民族精神及传统密切相关，所以不同国家的宪法也不尽相同。“一国有一国的政情；一国人民有一国的政治观念；甲国人民所认为应该入宪的事项，乙国人民或认为不须入宪。”[9]这种产生于历史传统与社会风俗习惯并体现人民共同价值观的“大法”，有些类似于中国古代社会的“礼”，在人民的心目中他是至高无上的，是值得追求的。尽管在现实中，他是无法完全实现的理想法，但一旦有人践踏他，便会激起民众的反对，甚至愤怒。法国启蒙思想家卢梭精辟地论证了宪法之所以是“根本大法”的原因所在：“在这三种法律之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；他形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论；这个方面是我们政论家所不识的，但是其他一切方面的成功全都系于此。这正是伟大的立法家秘密地在专心致力着的方面了；尽管他好象把自己局限于制定个别的规章，其实这些规章都只不过是穹隆顶上的弓梁，而唯有漫漫诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。”[10]