论陪审制的发展规律及其内容构架

2010-8-19 9:36　【大中小】【我要纠错】
关键词: 司法的公众参与/陪审团/制度构架
内容提要: 司法公众参与是现代各国司法所致力追求的一个时代内容，陪审制是司法公众参与的一种重要表现形式。陪审团制是陪审制发展过程中产生的一种比较完善的司法审判形式。陪审团制经历了行政程序到司法程序、大陪审团到小陪审团、惩戒主义到不惩戒主义、控审不分导致控审分离、集体作证到集体审判及法律审到事实审等不同的演变轨迹。陪审团制度的内容主要有七方面构成：一是陪审团制度的适应范围应具有法律的明定性和判例的补充性；二是陪审团的人数一般为12人；三是陪审员的资格有积极的资格限制和消极的资格限制两部分；四是陪审团的遴选上必须经过正当的法律程序；五是明确规定担任陪审员应获得的相应报酬及经济补偿权力；六是由于陪审员为外行法官，因此他在听完庭审全过程后必须接受法官的法律指导；七是对陪审团的裁决情况一般是一锤定音，因这种裁决的结果受到宪法的保障。目前我国的陪审制也处在改革之中，借鉴国外陪审制有益的因素，构建适合我国需要的并且行之有效的公众参与司法制度是我国司法制度现代化的重中之重。
在现代法治国家，司法的枢纽地位和作用日益呈现。通过司法，不仅可以对具体的纷繁复杂、多种多样的社会性冲突和纠纷加以及时、有效化解，同时可以对立法机制和行政执法机制产生制约作用，从而既可以保障私权，又可以制约公权。在此意义上，司法被誉为社会公平正义的保障壁垒或“最后一道防线”。
然而，司法作用的有效发挥依赖于人们对它的信赖和利用。如果人们在发生纠纷后对司法都敬而远之，而利用私力救济实现其所认为的公平正义、回避以司法为形式的公力救济，司法的作用就无法发挥出来。这是由司法的被动性特点所决定的。因此，司法必须要有权威和公信力，司法的权威性必须获得人民的普遍信仰，司法与人民之间的距离必须要缩短乃至消除，司法必须要为人们所乐于使用，否则司法就失去了存在的价值与可能性。
反观我国的司法现状，毋庸讳言的乃是司法的权威性在急剧降低，司法与人民之间的心理距离或隔阂在不断地加大，司法的异化现象日益严重，司法的公信力被不断地打上折扣，大量的涉法上访、当事人视诉讼若畏途、起诉难、执行难等现象的存在，就是司法权威步入低谷或者说长期徘徊于低谷的明证。对于这样一种判断，恐怕反对者甚少。上述现象，再加之司法体制上的不够顺畅、司法的地方化与行政化、司法腐败、司法不公现象的非个别化、司法者素质普遍低下等情形的客观存在，若用“司法危机”或“司法处在准危机状态”来概括恐怕也不为过，或者说反对者可能也不会多。
我国正处在经济飞速发展、政治不断民主、社会不断转型的过程中，政治的现代化、社会的现代化、国家的现代化、文化的现代化以及其他各方面、各领域的现代化都是我们面临的发展主体，这其中有一个不可或缺的环节就是司法的现代化。甚至可以认为，司法的现代化是其他各项现代化的保障，同时也是其他各项现代化的映现。司法现代化含有各种普遍意义的指标，它具有一定的客观性标准，其中一个重要的指标就是司法的民主化。司法的民主化是司法现代化的应有之义，各国的司法现代化过程，都伴随着司法的民主化过程。缺少司法的民主化，司法的现代化便无从说起。
事实上，从第二次世界大战后，全世界范围内便开始了以司法现代化为主旋律的改革历程，其中，司法的民主化是一个重要议题。如何实现司法的民主化呢？各国由于其国情的不同所给出的具体方案也是有异的，但主要的方法不外乎有：人民参与对法官的选任；人民参与审判过程；人民参与对法官的弹劾等，其中最为核心、最为直接的司法民主化方法便是人民对司法的参与。这就是通常所言的司法的“公众参与”（popular participation）。
司法的公众参与是民主政治在司法领域中的表现，司法在公众的广泛参与下，其面貌已焕然一新。比如，在传统司法机制下，司法的功能比较单一，主要表现为纠纷的及时而有效的化解；但在司法的公众参与下，司法的政策形成机能得以显现出来，司法造法的正当化机制由此形成。由于人民对司法过程的直接参与，司法的形式主义特征趋于弱化，实质性正义成为司法的主要追求目标，机械司法由此可以避免，司法的神秘主义以及过分的职业化、专业化现象得到了缓和或松动，司法成为人民可理解、可参与、可监督之物，司法与人民之间的原本存在的差距被缩短。也正是在司法的公众参与下，司法的公信力得以提升，司法的结果获得了更加普遍的尊重和尊崇，司法的权威得到强化。这是由于司法公众化带来的正面效应或积极效果。
既然司法的公众化参与成为重要议题，那么自然产生的问题便是：这种司法的公众参与应当采用何种形式？显而易见，该问题的答案取决于或受制于两个层面的因素：其一，司法公众参与的比较法考察。也即，在世界和历史的视野中，司法的公众参与存在过以及存在着哪些主要的形态？其二，司法公众参与的实证考察。按照这种方法，司法的公众参与具体应当以何种形式在特定历史时期的特定国家予以建构？结合我国而言，我国的司法参与应当采用何种形式？这两个问题显然是有区别的：前者考察的是司法公众参与的共性，也就是在历史长河中，司法公众参与的全部形态，包括主张过而未实际推行的理论形态。这种考察的意义在于为我们建构具有中国特色的公众参与司法制度提供例证和立法例背景，供我们选用，或者经过适当加工后择其相近者采用。后者的考察则是本文的目的所在：借鉴国外的立法例，汲取其有益的因素，为我所用，在此基础上，基于国情的考虑，建构适合我国需要的并且行之有效的公众参与司法制度。
一、审判组织的两种模型：单一制与复合制
人类社会中发生各种形式的纠纷或纷争、冲突和矛盾是一个常态现象，对于这种冲突和纠纷实施有效的化解，对于社会共同体的存在和维持是不可或缺的一个环节，而化解纠纷和冲突的社会机制通常以“审判”一词概括，因而审判机制是人类共同体的机制的组成部分。
然而从属于国家权力的审判权所表现出来的样态在历史上是不尽一致的：有时审判权隶属于行政权，行政和审判不分，封建时期的审判权就是以这种形式表现出来的，此时的审判权是极端专横的，同时也是神秘化的。显然，处在国家权力中的这种审判权，与民主的原则相去甚远，或者说，根本是反民主的，人民不仅没有直接的司法参与权，同时对于法官的遴选产生也缺乏任何的表决权和审核权；在这种背景下，作为司法民主化装置的陪审制根本就没有产生的任何可能。从这个意义上可以说，陪审制所赖以产生的历史前提和逻辑前提乃是审判权行政权分离出来的历史事实。
在审判权行政权分离出来之后，审判权的行使主体便存在了单一制和复合制之分。在单一制模式中，审判权是单纯由职业型法官行使的，审判权由职业型法官加以垄断，其他任何未经正式渠道被提升为职业型法官的公民，均被无例外地排斥在行使审判权的可能性主体之外，陪审制也没有产生的任何土壤和气候。只有在混合制或复合制的审判权行使主体结构模式下，陪审制才有存在的可能性和合理性。
但是我们不能得出结论说：在单一制模式中，司法民主性并不存在；同时也不能说：在复合制模式中，司法的民主性得到了充分的表征和实现。司法的民主性及其成分的不断增多，是司法权运行规律的反映，也是人类文明进步的表现。但是，司法的民主性和审判的陪审制并不能划上等号。不实行审判的陪审制，并不一定意味着司法不具有民主性；实行了审判的陪审制，也不一定意味着司法的民主性。换而言之，在现代社会，陪审制是司法民主化一个可以选择的制度安排，但是，不实行陪审制，也同样可以通过其他渠道和途径达到司法民主化的效果。比如说，法官遴选程序上的民主性在相当大的程度上可以替代庭审组织上的民主性，庭审组织上的民主性也可以在相当大的程度上弥补法官遴选程序上的非民主性。所以，对司法是否民主以及司法民主化程度的评判，不能单独分检出审判的陪审制一项，而应当将陪审制置于诸如法官遴选程序、司法的民主监督机制等诸多制度网络中加以综合衡量和一体评估。
但是，虽然不能将陪审制与司法民主化及其民主化程度等而视之，但陪审制毕竟是司法民主化制度建构中的一项重要配置要素，有了它，司法的民主化通常获得了提升，在司法民主化的制度建设中，陪审制无疑是一项重要的可以考虑的因素或装置。可见，陪审制与司法民主化之间有着内在的关联性。
二、陪审制的演变规律
任何诉讼制度和司法制度都有其萌芽、形成、发展、衰退乃至消亡的基本轨迹。当下人们所熟识的陪审制也不例外，陪审制在人类诉讼制度史上的发展也有一个起落的变化过程，这个过程映现出了陪审制的演变规律。研究和探讨陪审制的演变规律是富有现实意义的。人们通常说，现实是历史的积累和自然发展，不了解历史，就难以深刻地把握现实，也就无法获得指导现实变革的理论思路和具体方案。陪审制发展到现在，各国都对它进行过深入的思考、探索，从而做出制度上的选择和塑构。英美国家和大陆法国家对陪审制的选择是大起大落的，有时将它奉若至宝，有时则敬而远之；有时大加删改，有时则原封不动；有时大面积推广，有时则将它限制在非常狭窄的范围内使用。这种制度移植和变异现象的出现，自然有其深层次的原因，但有时也与对陪审制的认识深浅有关。比如，大陆法国家在移植英美式的陪审制之时，恰逢资产阶级革命的胜利和成功，作为民主堡垒的英美陪审制几乎未加深入思考便全面移植到了本土，随后不久便遇到了“水土不服”的制度排斥问题，于是英美式的陪审制被改造成为大陆式的参审制。这个过程既是对陪审制的认识过程，也是制度变迁的规律使然。我国目前正在讨论、审思、塑构人民陪审员制度，在这个过程中，人们见仁见智，从不同视角和侧重点提出了制度改造的各种方案，有的认为要在大陆法模式的基础上进一步完善参审制度，有的则认为不妨借鉴英美式的陪审团制度，还有的提出了各种变异的折中方案。这些方案或模式的提出，从立论者的视角看，无疑各有其道理，但其内在的合理性或生命力究竟如何，还有待于从各个方面加以深入探讨，尤其还需要从陪审制在人类历史上以及我国历史上的演变规律的角度加以审视。惟其如此，对我国陪审制的改造才可能提出有针对性的、建设性的观点和意见。为此，我们有必要探讨一下陪审制的演变规律。
据诉讼法史学者考证，陪审制从其萌芽到现在，已经有了2500年的历史。从陪审制的起源和发展来看，陪审制与民主思想和民主制度是相伴相随的。古希腊是民主的发源地，因而也成为陪审制的发祥之地，成为陪审制可以追溯得最早的历史源头。公元前6世纪，雅典著名政治家梭伦进行了一系列的改革。其中一项改革就是设立陪审法院。陪审法院从贵族会议中分享司法权力，成为雅典最高的司法机关。每个公民都可以成为陪审员，陪审法院的大门向着每一个普通公民开放[1]（P397）。陪审法官从年满30周岁的雅典公民中选举产生，每年选举产生出6000名陪审法官，组成陪审法院，然后按照一定的顺序参加对案件的陪审。陪审法庭一般由陪审法院总人数的十分之一组成。通常而言，这些陪审法庭被称为“discast-eris）”，由501个陪审员或dicasts组成。陪审法庭是单一的审判组织，它既决定审判的结果，也决定具体的适当的刑罚。具体分为两个步骤：首先用蚕豆或卵石投票决定是否有罪，然后做出具体量刑。陪审法官可以获得一定的服务报酬（注释1：Stephen J. Adler，The Jury. 244n. 3（1994）.）。古罗马也采用了陪审制，但罗马人对古希腊人的陪审制做出了一定的修改。罗马由最高裁判官从元老院的贵族、骑士和富裕奴隶主中挑选300-450人组成陪审法院，称为“常设刑事法院”，每案通过抽签决定由30~40名陪审员审理[2]（P257）。可见，到古罗马时代，陪审团的规模明显缩小了。尤其是，“对于古罗马皇帝那不断膨胀的专制胃口而言，陪审制显得过分民主了”，因而，到公元500年，陪审制在古罗马寿终正寝。
陪审制随后的发展历史就不是很确定的了，或者说，随着专制政体的形成和强化，陪审制也被干脆取消了，而被代之以其他的审判形式。在这里，引用一下法国著名政治思想家托克维尔（Charles D’Alexis DeTocqueville）所说过的一段话，对于我们理解陪审制与民主制之间的关系，是有裨益的。他说：“凡是曾想以自己作为统治力量的源泉来领导社会，并以此取代社会对它的领导的统治者，都破坏过或削弱过陪审制度。比如，都铎王朝曾把不想作有罪判决的陪审员投入监狱，拿破仑曾令自己的亲信挑选陪审员。”[3]（P314）陪审制消失后，取而代之的是各种验证的方法，包括证人誓证法（trial by witness）、公证昭雪法（compurga-tion）和神判法（ordeal）[4]（P39）。在这些方法中，尤其以公证昭雪法更为著名，也更加与后来的陪审制相接近。到15世纪或16世纪，这些验证方法停止了使用。
现代陪审制度最早起源于欧洲中世纪，英国学者认为，在法国卡罗琳统治时期就产生了一种被称为“inquisition”的讯问制度。在1066年威廉一世征服英国建立诺曼王朝后，这种讯问制度连同决斗审判被带到了英国。11世纪时，这种讯问制度首先用于行政管理程序之中，然后又扩展使用于司法程序之中。在此意义上，有人认为讯问制度是现代陪审团之父母。这个过程到亨利二世之时（King HenryII，1154~1189）已经完成。有观点认为，正是到亨利二世，才将单纯的用于收税、土地管理等行政事务中的陪审团转变成了真正意义上的司法工具（注释2：The Civil Jury，Harvard Law Review，Vol.110：1408，1997.P.1415.）。并且认为，存在于英国的传统司法方式，主要是指公证昭雪法，是与陪审团审判相并存的司法方法，陪审团审判并不是从公证昭雪法中产生出来的。作为司法工具的陪审团制度产生后，历经多种变迁，逐步演变为现在所看到的陪审团制度。这其中的演变轨迹，大抵可以描述为以下方面：
其一，从行政程序到司法程序。如前所述，作为司法工具的前奏，陪审团首先是在法国作为行政讯问程序或方式而出现的。其主要目的不是为了体现或表征行政程序的民主性，而是为了加强中央集权。当这种程序被沿用到英国之后，也首先在行政管理领域发挥作用，1086年，英王威廉一世时代制作的《末日审判书》（Domesday Book）就是利用陪审团进行行政调查和管理的产物。只是到“伟大而英明的”亨利二世之时，行政中的陪审团才转变为司法中的陪审团。正是将陪审团制度赋予了司法程序性质后，其内在的力量才充分地焕发出来。
其二，从大陪审团到小陪审团。现代意义上的陪审团制度，首先是一种司法审判制度，其次才是一种检控制度，小陪审团制度更能够体现出陪审团制度的真谛和价值。但是，反观陪审团制度的产生历史，陪审团制度最早是作为检控组织而出现的，或者用现代的语言来说，是作为公诉人而出现的。10世纪所制定的《伊德尔里法》（the Law of Ethelred）便要求在100人中选择12人到法庭“宣誓检控所有罪犯并保护无辜的人”。1166年颁布的《克拉伦德法》（Clarendon）规定，任何人如果没有经过公众参与的控诉人控告，不受审判。而公众参与的控告应当由12人组成，他们来自104个不同的城镇，负责对谋杀、抢劫等重大刑事案件提出控告，这就是大陪审团制度的前身。小陪审团制度是到1179年英国颁布《大诉讼程序法令》时才产生的。根据该法的规定，被告有权选择是在王室法院接受陪审团审判还是按照传统方式由地方性法院审判。这就是小陪审团制度的最早记载和规范。从大陪审团制度向小陪审团制度发展无疑是一种历史的进步。
其三，从惩戒主义到不惩戒主义。现在我们见到的陪审团制度，无论是负责检控的大陪审团还是负责审判的小陪审团，都不会因为其履行职务行为而受到法律责任的追究，尤其不会因此而锒铛入狱。但是这种情形在陪审团发展的早期并未出现。与这种不惩戒主义相反，早期对审判陪审团采用的是惩戒主义。在13世纪，如果第二个陪审团认定第一个陪审团在所制作的裁决中犯有错误，法官则可以通过一种被称为“剥夺公权程序”（attaint）撤销其裁决，并以伪证罪施加严苛的刑罚。后来该程序被取消了，但法官仍然通过两个途径对陪审团实施控制：一个是如果陪审团对法官提出的问题不加以回答，以致法官怀疑陪审团隐瞒了事实真相，法官就可以将陪审团关闭起来，不给喝也不给吃，直到陪审团做出回答为止；另一个方法是法官对陪审团做出指示。对该指示，陪审团必须遵从，如果陪审团背逆该一指示而认定被告人无罪，则将面临着入狱、巨额罚款或者被公开羞辱等处罚。但是，法官使用这种惩戒的方法控制陪审团也遭到了抵制，最终此一方法也告终结，并为其他方法所替代，比如说重新审判等等。陪审团不会因为无视法官的指示而被投进监狱，也不会因此而遭到其他不利后果。其独立性由此而增强。对于大陪审团也是如此。到17世纪，负责控诉犯罪的大陪审团，不再具有证明犯罪的责任，对陪审团的罚金制度也被废除。如果陪审团决定对被告不予起诉，法官也无权对陪审团实施罚款。
其四，从控审不分到控审分离。陪审团的职能并非一成不变的，对陪审团职能的恰当定位是其产生后很久以后的事情，我们现在通常听说的“陪审团认定事实、法官适用法律”，只是在近期才产生的一项基本原则。在陪审团制度的最早期，大陪审团的成员和小陪审团的成员之间可能是流动的：参加大陪审团的陪审员，可能会在以后组建小陪审团之时也参与其中，成为其成员之一。这样便产生了一个现象：从事控诉职能的大陪审团成员，转而变为从事审判职能的小陪审团成员，而这种转变违背了司法公正的基本准则。因为同意提出控诉的陪审团成员自然会倾向于认定被告人有罪，而很容易排斥对被告人无罪的证据和相应的认定。因此，到1352年，爱德华三世颁布法令，赋予被告申请提出控告的陪审员不再担任审判陪审员的权利。从此以后，负责控诉的陪审团和负责审判的陪审团开始分离。
其五，从集体作证到集体审判。早期的陪审团并非是不知情的案外人，而是了解案情的证人。这在作为行政调查程序中是如此，在司法程序中也是如此。法院在选择陪审团成员之时，考虑的因素通常有两个：一是他们具有了解争议事实的知识；二是他们具有解决争议事实的专长（注释3：正因为如此，以致有人认为，在很早的阶段，“特别陪审团”（special jury）似乎已经开始使用了。The Civil Jury，Harvard Law Review，Vol.110：1408，1997.P.1416.）。正因为这样，他们才因误判而被认定构成伪证罪。但是由于这样的限定，再加之有这样的处罚，人们都不愿意担任陪审员，因而经常找不到足够的陪审员。此外，随着社会生产的发展，人口的流动性逐渐增大，找到对某一案件知情的12人也确属不易，因此，到亨利四世（1399~1412）之时，陪审团成员开始和证人相分离，此后的陪审员只能由案件的局外人担任，由他们确认诉讼当事人和证人提供的证据，并做出裁决[4]（P82）。这样一个转变，其意义非同凡响。因为如果陪审员只是证人，法官的审判权还是统一的、完整的，不存在法官和陪审团之间的权限分工问题。但是，一旦陪审员摆脱了证人身份，而获得了审判者的权限和地位，这便导致了诉讼结构和审判权构成的双重变奏，同时也引发了陪审团和法官之间的这一到现在为止尚存争议的关系问题。
其六，从法律审到事实审。现在我们对于陪审团职能的观念无疑是它负责事实审判，法律问题是由法官担负其责的，陪审团不得涉足于其中。但是这样一种观念在陪审团制度产生的早期却并不存在。相反，陪审团最早既决定事实问题，又决定法律问题。这种传统可以追溯到1215年英国《大宪章》时期。1764年，一位英国学者这样论述：“除非经由其同仁的法律判决，任何人不受惩罚。由此可以认为，其同仁才是他们的适当的法官；这种法官不仅仅是部分内容的法官，而是关于全部事项的法官。法官们不仅决定是否存在向他指控的有罪行为，同时还决定这些行为是否构成犯罪。”（注释4：Joseph Towers的论断，转引自The Civil Jury，Harvard Law Review，Vol.110：1408，1997.P.1418.）不仅刑事诉讼如此，民事诉讼也复如此。英国学者斯珀纳（Spooner）指出：“民事诉讼中可能会出现与刑事诉讼几乎同等程度的压迫。如果国王的法律对民事诉讼中的陪审团是专横的，那么国王将会制定法律，将某一个人的财产给另一个人；或者将它没收为国王自己所有，并且会通过民事诉讼取得对它的占有。”（注释5：转引自The Civil Jury，Harvard Law Review，Vol.110：1408，1997.P.1418.）这些论断都充分表明英国早期的陪审团既具有事实认定权，又具有法律适用权。美国独立后从英国移植的陪审团，也同样具有这样的双重功能。因为美国人相信，这样的陪审团能够保护公民免受专制政府的侵害。除这种传统习惯外，美国还有数州的宪法明确规定陪审团是法律和事实问题的共同裁决者。甚至到19世纪，在法官对陪审团做出的指示中，还承认陪审团决定法律问题的权限（注释6：Jeffrey Abramson，We，TheJury：The Jury System and the Ideal of Democracy，76-77，1994.）。从19世纪开始，陪审团所具有的法律问题的决定权被逐步取消，首先在民事案件中陪审团丧失此一权限，到19世纪末，在刑事诉讼中，陪审团最终也失去了这一权限，从而完成了陪审团的职能由法律审到事实审的转变。
三、陪审团制的类型
陪审团制可以从两个视角加以分类观察：其一，从陪审团的功能划分，可以将陪审团划分为大陪审团和小陪审团；其二，从陪审团的演变状态划分，可以将陪审团分为英美的一般型陪审团制、法国的中间型陪审团制以及北欧的并用型陪审团制。以下分别介绍。
（一）大陪审团（Grand Jury）与小陪审团（Petty Jury）
大陪审团又称起诉陪审团，仅适用于刑事诉讼中，是指在刑事诉讼中，决定对被告是否起诉的陪审团。大陪审团的目的在于防止检察官滥行起诉权，从而预防对被告人的名誉造成损失。由于各种罪刑的法律均属于专门化领域的特别知识，大陪审团在实践中往往容易被检察官实际操纵，因而有所谓“橡皮戳”之讥。英国在1948年《刑事司法法》中就废除了大陪审团制度，并以现行的预审制度取而代之。当然，大陪审团制在英国被废除的原因，除上述外，还有经济上的考虑。大陪审团因为需23人组成，人数众多，花费也因此增多，因此从经济上考虑，废除大陪审团制在当时也是一个理性的选择。目前全世界只有美国还在实行大陪审团制度。根据美国联邦宪法修正案第5条的规定，被告应经过大陪审团的审核才能对之提起诉讼。但联邦最高法院曾通过判例决定，此一规定仅适用于联邦法院系统，对州法院系统而言，犯有重罪的刑事被告可以不经过大陪审团的审核即予起诉（注释7：Hurtado v. Cal，110U.S.516，1884.）。大陪审团的人数在联邦法院为23人，但在州法院，有的则允许少于23人。通常大陪审团按照多数决定起诉或不起诉，不实行一致表决制。大陪审团的讯问程序是秘密的，在讯问时被告的律师也不得在场。辩护律师也不被告知讯问的内容如何，在讯问其他证人时，被告及其证人也不得在场[5]（P379及下）。
小陪审团是通常意义上的陪审团，也称审判陪审团，本文主要考察小陪审团。因而如不加特别说明，所称陪审团皆为小陪审团。在小陪审团制度中，陪审团负责认定事实，并以此作为法官做出裁判的依据。小陪审团又因其适用领域而被区分为刑事陪审团和民事陪审团。刑事陪审团目前还在普遍运用，但民事陪审团自从英国于1854年颁布《普通法程序法》以后，就趋于衰落。
（二）英美制、法国制与北欧制
如前所述，陪审团制度最早虽然萌芽于欧洲大陆，但真正形成定型的司法审判制度，却是在13世纪的英国。英国可谓陪审团制度的发萌之地或者源头。英国建立陪审团制度后，不断向外扩张版图，同时也将以陪审团制度为核心的司法制度输往国外，陪审团制度因此而成为英美法系的一大特征。尤其在美国，陪审团制度自从英国引入后，就被视为自由的堡垒，受到至高无上的珍视和尊崇。正是依靠陪审团制度，美国人民积极抵御了英国殖民统治，从而捍卫了自由与民主。美国宪法因此而将它作为重要的基本制度之一加以规定，将它视为公民的人权保障武器之一加以尊奉，有学者这样评价美国的陪审团制度：“美国独立革命之后，陪审员被视为自由民主的象征，人民保障自由和权利的最佳方法。”[6]（P355及下）这种陪审团制度是最为原始的陪审团制度，可以看成是陪审团制度的原型，因而称之为“一般型的陪审团制”。英美的陪审团制均属此类。
英美的陪审团制度不仅在英美法系国家产生重大影响，并被纷纷移植，在欧洲大陆，陪审团制的影响力也曾波及，法国就是一个典型的例子。法国的陪审团制是通过1791年的《刑事诉讼法典》而引入的。新的刑事诉讼法典首先引入了大陪审团侦查制度。在大陪审团方面，法国的制度与英国的制度仅仅存在人数上的区别。法国的大陪审团由8人组成，而英国的大陪审团则由23人组成。其他方面，比如功能等方面，二者并无区别。
除大陪审团制度外，法国还同时引入了小陪审团制度。该制度适用于重罪的审判，一审终结，由陪审员9名和法官3名组成。陪审员和法官共同组成单一制的审判组织，共同决定案件中的事实问题和法律问题。实行多数表决制，一般10人同意就可通过。比较法国的小陪审团制，不难发现它与英国陪审团审判之间的密切联系，至少在外观上是一致的，但二者间还是存在区别：其一，法官与陪审员并无职能上的分工，他们组合在一起，共同决定案件中所出现的全部问题。就此而论，法国的陪审团制度与后来演变而成的参审制有类似之处。其二，法国的陪审团制度不实行一致表决制，这也可看作为一个区别。但是，法国的陪审员也是临时从开庭期日的名单中随案抽签而选出的，而不实行犹如参审制中的陪审员任期制。这一点，又与英国陪审团制相同。由此可见，法国的陪审团制度，兼有英美陪审团制度和欧陆流行的参审制度的特点，因而被称为“中间型陪审”。目前这个制度在法国依然实行。
北欧国家则采用陪审团制度和参审制的并用模式。这以瑞典为典型。按照这种模式，诉讼案件的性质决定陪审模式的选用。如果案件涉及出版自由的判断，则实行陪审团制度；如果属于其他的刑事案件或者民事案件，则一般实行参审制。
（三）民事陪审与刑事陪审
这是从陪审团制度所适用的诉讼领域来划分的。与民事陪审不同的是，刑事陪审团制度有所谓大、小陪审团之别，而民事陪审则仅限于小陪审团制度。从历史上看，大陪审团制度是先于小陪审团制度而产生的，由此可以得出结论认为，陪审团制度首先在刑事诉讼中发挥作用，然后才扩展适用于民事诉讼之中。就审判陪审团而言，民事陪审团制度在英国几乎已经绝迹，在美国虽然在法律上依然受到保障，但在实践中其适用比率已降到最低点。但无论在英国还是美国，刑事陪审团制度依然具有普遍的适用性。
美国联邦宪法第3条第2项第3款规定：“一切犯罪案件，除弹劾案外，均应经由陪审团审理。”同法第6修正案又强调规定：“在一切刑事诉讼程序中，被告享有由犯罪发生地的州或地区的公平陪审团予以迅速和公开审判的权利。”由此可见，在刑事诉讼中，陪审团审判对被告而言是一项基本诉讼权利，无条件地获得保护。除非被告明确放弃接受陪审团审判的权利，否则这种权利是被推定行使的。与之有别，民事陪审团审判的权利若不加以明确援用，则推定为放弃。美国联邦宪法在本文中并没有涉及民事陪审团审判的问题，这在当时颇引起了一番争议。其后在宪法修正案第7条规定了民事陪审的问题：“在普通法诉讼中，其争执标的额如果超过20美元，当事人就有权要求陪审团审判。”当事人据此可以选用陪审团审判，但如不予明示选用，即视为由法官单独审判。这反映了民事陪审团制度和刑事陪审团制度的又一个区别。
除此以外，民事陪审团制度和刑事陪审团制度还有两点区别。其一，人数构成不同。在刑事诉讼中，陪审团的人数必须为12人；而在民事诉讼中，陪审团的人数可以少于12人。其二，评议及表决规则不同。在民事诉讼中，除联邦法院系统外，许多州规定陪审团评议通常可以实行多数通过制，而在刑事诉讼中，陪审团表决的全票通过制原则上受到恪守。
由上述分类可以见出，陪审团制度的机能原有不同，有的负责控诉，有的负责审判；陪审团制度表现于刑事诉讼和民事诉讼中也会有具体规则上的差异。与此同时，陪审团制度被引入欧洲之后，也有种种的变形，这些都是适应实际需要而生。这种变化和差别，为我国借鉴陪审制度的有益因素提供了思维方式上的模板。
四、陪审团制度的主要内容构架
陪审团制度无疑是一个规则体系，它由诸多的内容构成，虽然这些内容在各国的表现不尽一致，同时也会与时而变动。但其内容所涉及的基本方面则是相对稳定的，任何国家的陪审团制度的构建都无可避免地涉及这些领域，这便是陪审团制度的基本构架问题。
（一）陪审团制度的适用范围
从主要国家的立法例来看，陪审团制度的适用范围一般有这样两个特点。其一，法律的明定性。接受陪审团审判首先是一项公民的宪法性权利，应当在宪法中明加规定。换而言之，陪审团审判的权利是公民的基本诉讼权利，属于人权的组成部分，是用来抵御暴政、捍卫自由的武器。同时，陪审团审判不是一句空洞的人权口号，它还要落实到具体的诉讼制度中去。因此在诉讼法中对陪审团审判的权利应当加以重申。比如美国，除宪法对之有所原则性的规定外，美国《联邦民事诉讼规则》第38条第1款还规定：“由美国宪法修正案第7条所宣布的并由美国制定法赋予的当事人要求陪审团审理的权利受到保护，不受侵犯。”其第2款进一步规定了当事人选择适用陪审团审判的具体途径和程序步骤。第3款规定当事人应确定交由陪审团审判的争点。第4款规定如果当事人没有按照规定提交要求陪审团审判的书面申请，则视为当事人放弃要求陪审团审判的权利。第5款规定海事、海商案件不能适用陪审团审判。接着第39条第3款又规定：“在所有无权要求陪审团审判的案件中，法院可以给予申请或依职权在咨询陪审团的参加下审理任何争点。除美国制定法规定对合众国的诉讼不能使用陪审团外，法院根据双方当事人的同意，可以命令由陪审团审判，该陪审团裁决的效力与依权利接受陪审团审判相同。”据此，当事人还可以突破法律的明文规定，在立法授权实施陪审团审判的案件以外，合意选用陪审团审判。其二，判例的补充性。除立法明文规定外，判例还可以对陪审团审判的法定范围做出适当的扩充或缩小。比如在美国，在刑事诉讼中，曾通过判例规定，轻罪案件不适用陪审团审判。所称的轻罪案件，指的是判处六个月以下徒刑或五百美元以下罚金，或者并处二者的罪行（注释8：Dolumbia v.Clawans，1937.）。再如在民事诉讼中，立法仅规定诉讼标的额在20美元以上的普通法诉讼的案件才能适用陪审团审判，但是否除普通法诉讼外，其他的任何案件均不适用陪审团审判？联邦最高法院在1974年通过判例做出指示，凡国会制定的法律规定了法律权利，并且规定了一般普通法院对损害行为的相应救济手段，那么，与此有关的诉讼案件可以实行陪审团审判。但陪审团制度虽然原则上适用于所有的民事案件和刑事案件，其适用范围在不断缩小乃是一个不争的事实，这是陪审团审判制度在目前所表现出来的趋势。
（二）陪审团的人数
陪审团的人数在传统上一般为12人。但如前所述，民事案件中的陪审团已经缩小了这个传统规模，刑事案件也有所松动。这里且不作具体介绍。这里需要提出的问题是：为什么传统上英美的陪审团成员是由12人组成的？对此人数规模的起源，有多种说法。一种说法认为，这种人数规模源自于耶稣挑选的12个门徒，但此说不能解释为何耶稣仅挑选12个门徒而不是10个或15个（注释9：Stuckey，G.B.，1974，Evidence for the law enforcement officer，McGraw-Hill Book Company，p.5.）；另一种说法看来比较可信。按照后一种说法，对一方当事人最有力的见解必须要达到相当的人数规模才能有效地形成，再加上，当时的英国人不喜欢十进位，而采用十二进位，陪审团人数的12人规模制由此而生[7]（P5及以下）。可见，陪审团审判要充分发挥其实效，除赋予其一定的独立职能外，一个极为重要的方面就是为它设定相当规模的人数标准。
（三）陪审员的资格
陪审员都有一定的资格要求。就美国而论，在宪法规定的限度内，联邦法院和州法院对于陪审员都有一定的资格要求和限制。这种资格限制就其内容而言可划分为积极的资格限制和消极的资格限制两个部分。
1.积极的资格限制部分
积极的资格限制包括以下五个方面。其一，国籍。几乎所有的州法院及联邦法院都要求陪审员必须是美国公民。其二，性别。在公元1898年前，只有男性公民才有资格充当陪审员。目前已取消了性别上的限制，如果无正当理由，在遴选陪审员时，任何方当事人均不得以任何性别上的理由，申请任何人回避或拒绝任何人充当陪审员。其三，年龄。美国大多数州法院及联邦法院均要求陪审员最低年龄要达到18岁，还有一些州甚至对年龄有更高的要求。有些州禁止或免除65岁或70岁以上的人担任陪审员，但《美国律师协会陪审团标准》则建议对陪审员的年龄不应当有最高标准的限制。联邦法院系统没有关于陪审员最高年龄要求方面的限制[8]（P38及以下）。其四，居所。在联邦法院系统担任陪审员，必须在该管辖法院居住一年以上。在州法院，大多数的州都要求陪审员为本州的居民，但一般不规定最低居住的年限。其五，教育。在联邦法院，任何人要担任陪审员，必须要有一定的文化，不能读、写、说英文的人，不能担任陪审员；同样，如果不能填写令人满意的陪审员资格表，也不能担任陪审员。
2.消极的资格限制部分
消极的资格限制意指凡具备这些条件者就不能担任陪审员或者可以免除担任陪审员的义务，具体包括以下三个方面。其一，职业方面的限制。有些职业与公益有关，从事这些职业的人不得随意脱离工作岗位。这些人可以免于担任陪审员，包括医生、护士、警察、消防人员等等。还有一些职业的从事者，也不宜担任陪审员，因为他们担任陪审员会对案件的处理产生不应有的偏见，比如：法官、律师、检察官等等。其二，犯罪者。美国联邦法律规定，曾触犯刑法经联邦法院或州法院判处一年以上徒刑并且尚未恢复公权的人，不得担任陪审员。州法律通常也规定，凡曾犯有重罪或者特定的罪行者，也不得担任陪审员。因为这类人存有犯罪前科，担任陪审员会对裁判结果造成负面影响。其三，身体状况。如果陪审员身体状况不甚良好，则将会影响案件的公平审判。因此美国法律对陪审员的身体状况以及精神状况也有所要求。这具体分两个方面：一方面是身体上患有疾病者，比如视觉、听觉、语言等方面有障碍的人，不得担任陪审员，另一方面是精神上患有疾病，如精神病患者、弱智或心神衰弱的人，不得担任陪审员。
（四）陪审员的遴选
陪审团的成员为陪审员，凡欲成为陪审员者，必须经过正当法律程序的遴选。这种遴选程序也为广义诉讼程序的一个组成部分。陪审员是从社区中纳税义务人的名单或注册的候选人的名单中选出的，有时甚至也可以从驾驶资格证照名单中遴选产生。各地做法不同。这种被选出的候选陪审员，称之为“命令”（Venire）。在审判前，陪审员首先要经过控辩双方的诘问，包括直接询问和交叉询问，然后才能最终确定下来。这样一个过程，被称为“筛选”或“过滤”（VoirDire）。在这个阶段，诉讼中的双方当事人，可以依法要求某个特定候选陪审员回避，这被称为对陪审员的“排除”（challenge）。候选的陪审员如果不能通过这一关，就要退出对案件的参与，从而不能成为正式的陪审员。这种要求回避的理由分为两种类型：一是无因回避，即不要说出任何理由的回避请求；二是有因回避，即要说出充分理由的回避请求。有因回避没有次数的限制，而无因回避则有次数的限制。经选出6至12人的正式陪审员后，还要另外选出1到4人为候补陪审员。候补陪审员是为了防止在审判过程中，陪审员由于身体状况或其他任何理由不能参与审判的全部过程，而填补空缺用的。陪审员选任后，需要宣誓或发誓效忠陪审员的法定义务，然后正式履行陪审员的职责。陪审团的成员应当互相推选一名发言人，此发言人称为“陪审团团长”（foreman）。陪审团团长仅仅代表陪审团在法庭上宣布陪审团所做出的全部决定。
（五）陪审员的权利
陪审员的权利包括的范围较广，这里主要指陪审员获得相应报酬及经济补偿的权利。在美国的多数地区，陪审员可以因为参加陪审团的服务而获得微薄的报酬，至于数额则不一致。通常为每日10到25美元。除此之外，陪审员还可以报销其他实际开销。比如，停车费、公共交通费以及膳食费等等。有些州通过立法禁止雇主因为雇员参加陪审团服务而对雇员进行惩罚，并不得因此而减少其工资[8]（P38及以下）。
（六）对陪审员的指示
陪审员是外行法官，他们具有临时性的特点，他们参与诉讼和审判，可能一辈子就一回，许多人一辈子也可能轮不到一次。因此，他们参与审判普遍欠缺法律知识。他们的职能虽然是认定事实，但是认定事实离不开法律的指导。这种法律指导的任务就落在了法官的身上。法官对陪审员进行法律指导，是陪审员完成其任务的不可或缺的环节。如果在法律指导上出了问题，那是法官的问题；如果在接受法律指导上出了问题，乃是陪审员的问题。问题不同，所发生的法律后果也不同。因此，法官对陪审员要积极地实施法律指导，陪审员对于这种法律指导，要认真地聆听和遵循。法官对于陪审员的指导从原则上说是贯穿于诉讼审判的全过程，但由于审判过程中陪审员基本上是被动的，它不采取积极行动，因而通常无需接受指导。陪审员需要接受法律指导的关键时期，是它听完了全部庭审过程，在退庭步入陪审团评议室之前。在这个时期，法官对陪审员进行法律指导，在陪审员进入评议阶段，法官已经失去了与陪审员见面的机会，因而也就无法进行指导了。在陪审团评议之时，任何人，包括法官在内，都不得介入和参与，更不能实施所谓的法律指导了。至于法官指导的内容，总体上说就是法律问题的解释，而不包括事实认定如何进行方面的指导。后者是陪审团的专属领域，法官也不得干预。指导的内容具体分为基本知识的指导实体法上的指导、证据方面的指导以及追加的指导。
（七）陪审团的裁决
陪审团最主要的任务是依法做出裁决，对案件的最终结果做出决定。做出裁决也是陪审团的主要职责所在，陪审团做出裁决需要有充分的程序保障。陪审团的裁决结果，除非常离奇可以责令重新审理外，一般情况是一锤定音的，这种裁决的结果是受到宪法保障的，不仅一审法院的法官不能更改或否定，即便是二审法院或上诉法院，也不得改变。因此，可以说陪审团的裁决是神圣的。陪审团的团长对裁决结果的宣布，是法庭上最为扣人心弦的一刻。陪审团的裁决在刑事诉讼和民事诉讼中有不同的表现。在刑事诉讼中，陪审团仅仅宣布被告人是有罪还是无罪，若无罪，法庭则宣布当庭释放；若有罪，则由法官具体量刑，陪审团并不负责量刑。量刑之轻重，完全是法官的权力，陪审团不得干预。这是表现在刑事诉讼中的陪审团和法官之间的职能分工；在民事诉讼中，情况有所不同。民事诉讼中的陪审团通常使用一般裁决的方式宣布案件的最终结果，这其中既包括了定性的方面，也包括了定量的方面。比如说，陪审团裁决认定，被告人应赔偿原告人100万美元。这种认定实际上是事实认定和法律适用的综合体，而不单纯是事实认定。由此可见，在民事诉讼中，陪审团拥有较之刑事诉讼中更多的权力。陪审团裁决通常实行一致表决制，也就是说，如果有一个陪审员投票否决，则多数陪审员的意见依然不能产生最终效力。在这种情况下，法官即宣布本次审判为“失审”（mistrial）。对于失审，法官有两种选择：一是命令陪审团再次评议和表决，看看是否能够取得一致意见；二是直接宣布解散陪审团，另组新的陪审团重新审理。在陪审团团长宣布有效的结果后，双方当事人的律师以及法官可以逐一询问陪审员，确认该裁决结果是否为他们所真心实意所同意的结果。这个程序被称为“民意测试”（poll）。经确认后，陪审团的任务就宣告完全结束。
注释:
作者简介：汤维建(1963—)，男，江苏省丹阳市人，法学博士，教授，博士生导师、中国人民大学教务处副处长、教育部特邀教育督导员，主要从事诉讼法学研究。
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