垃圾短信的处罚决定书 - 〖 案例分析 〗 - 中国红盾论坛 - |工商论坛|红盾信息|注...

关于XX分公司滥发商业短信侵犯消费者
自主选择权和未依法办理公司变更登记的处罚决定
当事人： XX分公司
地址 ： XX省XX市XX路
负责人 ：XX （现执照负责人为：XX）
企业类型 ： 外商投资企业分支机构
经营范围：经营XX通信业务（包括语音、数据、多媒体等）；IP电话及互联网接入服务；从事移动通信、IP电话和互联网等网络设计、投资和建设；移动通信、IP电话和互联网等设施的安装、工程施工和维修；经营与移动通信、IP电话和互联网业务相关的系统集成、漫游结算清算、技术开发、技术服务、设备销售等；出售、出租移动电话终端设备、IP电话设备、互联网设备及其配件，并提供售后服务。
今年以来我局不断接到手机用户投诉，称经常收到XX分公司大量滥发的广告短信侵扰，严重干扰了正常工作和生活，要求工商部门处理。我局于2009年3月18日对本案进行立案调查。
经查明：当事人中国XX分公司（以下简称XX分公司）开展了一项MAS业务。 MAS是英文Mobile
Agent
Server的缩写，具体指XX分公司通过在客户内部部署的移动代理服务器，为客户提供基于通信终端（包括短信、彩信、WAP、手机客户端等）的信息化应用服务。XX省魔方信息科技有限公司、XX省搜发迷科技有限公司、XX区英姿瑜伽馆是当事人MAS业务的集团用户。以上三单位将当事人提供的代理服务器交由王超管理与控制，并由其负责向手机用户发送短信，以实现开展短信广告业务目地。王超于2009年1月前系XX省搜发迷科技有限公司业务员，2009年1月XX省魔方信息科技有限公司成立后，任该公司经理，其主营业务均是短信广告业务。2008年10月—2009年3月上述三个单位通过当事人部署的通信服务器向手机用户共发送短信广告326.3万条，并按照6分/条向广告主收取费用。所收费用与当事人依据“合作协议”进行对账，对账结束后，当事人向上述三单位提供通信定额发票。上述三单位将定额发票转交广告主，作为广告主报账依据。以XX省魔方科技有限公司为主的上述三单位，在发票提供后15个工作日内按照5分/条向当事人支付短信费用。2008年10月—2009年3月，以XX省魔方科技有限公司为主的上述三单位向当事人支付短信费用125078元。当事人利用其MAS业务的集团用户，通过部署在MAS业务集团用户的通信代理服务器向用户大量发送房地产、电器销售等商业广告，对XX分公司的消费者权益造成了侵害。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条“在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除”的规定，扣除当事人提供的已缴纳税费4982.11元，当事人违法所得为120095.89元。
同时查明，当事人主要登记事项违法。我局还发现当事人企业负责人已由XX变更为XX，经营地址由XX区XX变更为XX区XX，但未向公司登记机关申请变更登记。
上述事实，由以下证据证实：
一、XX等地手机用户到当地保护消费者委员会书面投诉XX分公司滥发短消息材料，证实当事人滥发短消息侵犯了广大手机用户权益。
二、XX恒河实业有限公司相关人员笔录、发送10万短信协议、以及财务资料，证实当事人通过XX省搜发迷科技有限公司通信服务器发送房产广告短信情况。
三、XXX东美的空调销售有限公司相关人员笔录、发送698万条短信的三份协议、36万元短信费用支付财务资料，证实当事人通过XX省搜发迷有限公司以及XX省魔方科技有限公司发送空调销售广告短信情况。
四、XX省魔方科技有限公司董事长蒲XX笔录2份， 经理王X笔录4份，兼职会计王X笔录1份，以及与XX分公司签订的业务合作协议、财务资料等，证实王X等人使用当事人提供并部署的XX省魔方信息科技有限公司、XX省搜发迷科技有限公司、XX区英姿瑜伽馆的移动服务器如何承揽、发送短信广告业务以及与当事人如何合作、结算等情况。
五、XX分公司有关人员以及负责人笔录3份，向我局提供的书面说明2份以及相关资料，证实当事人与XX省魔方科技有限公司等三个单位合作，开展短信群发业务的情况。
六、XX分公司莲池路特许营业厅负责人李XX等人进行业务结算的情况。
七、我局向市政府信产办关于此案的函以及市信产办复函，证实工商部门对此案管辖权限。
八、当事人提供的授权委托书等资料，证实当事人存在公司登记事项违法问题。
二00九年七月二十八日，本局向当事人送达了X工商X处告字［2009］第XX号行政处罚告知书，当事人在法定期限内未提出听证要求，之后在二00九年八月三日向我局递送了“有关问题的说明”。
在案件办理过程中以及行政处罚告知书送达后，当事人书面或口头提出一些说明和看法。
一、“发送商业短信不违法”。
当事人认为：“手机短消息广告与报纸、广播、电视等大众媒介广告性质上是一致的，只是发布方式不同，只要其内容上没有黄色、诈骗等内容，不存在违法问题。”
我局认为：垃圾信息不仅包括虚假信息、不法信息，还包括毫无利用价值无效的商业广告的信息。传统的广告媒介是面向社会公众传播信息的，并不包含私人间的信息交流，而手机不是广告媒介，而是个人通讯工具，包含了大量的私人间的通信信息。而且手机是公民的个人通信工具，属个人私有财产，国家法律保护公民的通信自由和秘密。XX分公司用户向XX分公司支付了月租及通信费用，XX分公司负有管理、维护用户通信安全的义务，没有用户同意或许可，没有利用用户个人财产和用户通讯号码进行赢利活动的权利。当事人利用MAS业务，默许和放纵MAS业务的集团用户在未征得手机用户意见情况下，滥发商业短信，把用户手机当成了一个廉价而且潜力巨大的广告发布工具而谋取利益，严重侵害了消费者的合法权益。
《中华人民共和国电信条例》第三十一条规定:“电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务”。国家工业和信息化部《关于开展垃圾短信息整治专项行动工作方案的通知》把治理商业广告滥发问题作为开展垃圾短信息整治的重点之一。同时，也明确规定“必须经用户确认后方可利用行业类应用端口向其发送短信息”。 XX分公司集团内部也三令五申禁止该行为，当事人利用MAS业务集团用户，通过部署在MAS业务集团用户的通信代理服务器向用户强制大量发送房地产、电器销售等商业广告，对XX分公司的消费者权益造成了侵害，是违法行为。
二、“XX分公司没有责任”。
当事人认为：“违法主体应为XX省魔方信息科技有限公司等单位而XX分公司。该公司是以“正当手续”签订协议，成为电信产品的消费者和用户。对XX省魔方信息科技有限公司等单位滥发商业信息不知情，不存在默许和放纵MAS业务的集团用户滥发商业信息的情况。且双方合作协议规定有：只能向其内部员工或注册客户发送短消息，一切纠纷由合作单位承担等内容”。
我局认为当事人有关协议内容只是当事人与合作单位之间的责任划分，不能免除当事人承担的法律责任。XX分公司在开展MAS业务时，有审查XX省魔方信息科技有限公司等三单位是否有用于公司内部员工或注册用户的真实信息化需求的义务。XX省魔方信息科技有限公司仅有4名正式员工、没有注册用户，没有必要也不应把商业短信作为唯一主营业务。而当事人却与XX省魔方信息科技有限公司等三单位签订了MAS业务协议，支持XX省魔方信息科技有限公司等公司将商业短信作为主营业务而且帮助其滥发商业短信。当事人虽然从技术上无法实时监控，但在每月与MAS业务集团用户对帐、结算时能够悉知集团用户MAS业务使用情况对XX省魔方信息科技有限公司等三单位滥发短信是知晓的。当事人默许和放纵XX省魔方信息科技有限公司等三单位滥发商业信息，侵害消费者权益，证据充分，是故意违法行为。
我局还认为：当事人实施滥发商业短信的故意还表现在：一是因为短信息发送是通过当事人设备发送的，虽然通信服务器设置在魔方信息科技有限公司等单位，由该公司工作人员操作，但必须通过当事人主机设备发送至手机用户的。二是短信收益的80%是移动公司占有，发票系XX分公司提供的。三是因为大量发送垃圾短消息，当事人是可监控和制止的，当事人内部也要求建立合作伙伴白名单（内部员工和注册用户名单）制度。而当事人未对白名单录入进行核查，任由魔方信息科技有限公司加录手机用户名单，造成白名单制度形同虚设。
三、“没有增加消费者的开支，未侵犯消费者经济利益，故没有违法。”
我局认为消费者不仅有维护合法经济利益的权利，还享有法律规定的维护通信自由和秘密以及《中华人民共和国消费者权益保护法》赋予的自由选择权等权利。每当用户的手机接收到商业短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，用户短信息接受是无奈和强制的，正常安宁生活、工作、学习就会受到干扰。《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”XX分公司提供的无论是收费服务还是免费服务，没有消费者同意，都不能强制开展。当事人虽然没有直接侵犯消费者经济利益，但是却通过干扰用户通信自由获取了广告主利益，同样侵犯消费者权利。
当事人利用其MAS业务集团用户大量发送商业广告行为违反了《中华人民共和国电信条例》第三十一条 “电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务”和《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”，以及《XX省消费者权益保护条例》第六条“消费者依法享有《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的人身和财产不受损害权、知情权、自主选择权、公平交易权、受偿权、获得有关消费和消费者权益保护方面的知识权、受尊重权、监督权和依法成立消费者维权组织的权利”的规定。该行为是侵犯消费者自主选择权的违法行为。
另外当事人负责人及经营地址未依法变更登记，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十九条“分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记”的规定，属违反国家公司登记管理制度行为。
鉴于当事人在工商机关对本案进行调查中，积极配合，如实提供有关资料，在工商机关介入后能主动整改，与XX省魔方科技有限公司等单位解除协议，没收移动服务器，根据《XX工商行政机关行政处罚自由裁量权实施办法》，可从轻处罚，即最底处罚额度以上最高处罚额度30%以下行政处罚。
依据《XX省消费者权益保护条例》第六十八条“经营者违反本条例规定，侵害消费者合法权益的，法律、法规、规章对处罚方式有规定的，从其规定；未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的规定，和《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十三条“公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”的规定。决定对当事人作出下列行政处罚：
1：责令改正滥发商业短信违法行为；
2、没收违法所得120095.89元;
3：处以违法所得一倍即120095.89元罚款；
4、收到本决定一月内办理有关变更登记.