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第53期：中西司法与民主关系之比较
作者：学术午餐会小组    文章来源：学术午餐会小组    点击数：1437    更新时间：2008-12-31
主讲人：张泽涛教授
（厦门大学法学院教授，博士生导师，贵州师范大学法学院院长。）
点评人：齐海滨教授         陈绪纲副教授
主持人：李扬教授
时间：2008年12月4日星期四中午12：20
地点：东四楼204会议室
主持人李扬：各位老师、同学，大家中午好！第五十三期学术午餐现在开始。今天我们邀请到的是厦门大学法学院教授，博士生导师，现在在贵州师范大学挂职法学院院长，同时也是我的好友兼前同事的张泽涛教授为我们做演讲，大家欢迎。（掌声）张泽涛教授今天演讲的题目是“中西司法与民主关系的比较”。下面有请张泽涛教授为我们做主题演讲。
主讲人张泽涛：各位老师、同学，主持人，继明院长，我今天所作报告的题目是“中西司法与民主关系之比较”。最近中央正大力推行“中国特色的社会主义司法制度”，其核心问题实质是协调处理好司法与民主这一对概念的关系问题。最近法学界关于司法与民主关系的争论已经是异常火爆，以贺卫方教授、北京大学的张千帆教授等为首的部分学者与高一飞教授、陈忠林教授、陈金钊教授等学者就该问题形成了激烈的对抗与争锋。限于篇幅原因，上述学者都未对这一问题进行深入的研究，而这个问题我在五年以前已经考虑到，我比较自信的地方是我考虑这个问题的时间还是比较长的。当然，当时得出的结论与现在略微有些不同，我内心对问题的认识与文本上所表述的也稍微有些差别。这是我要跟各位作的一个前提交代。
司法与民主的关系是透视一个国家政治体制与司法制度的本质窗口，现在任何一个国家，无论是否是民主国家，司法都会折射出其民主制度的特征与实现方式，而民主的实现方式也离不开国家司法体制。曾在贺卫方去清华时写下挽留信的中国政法大学学者何兵，文笔不俗，他对这个问题也表达了一些观点，但是他未对其进行深入的系统的论述，我觉得他在这方面还需要深挖。大体介绍了一下背景，在此我引用了美国最权威的中国问题专家费正清先生的一段话，我认为其在研究中西方司法与民主问题的时候是具有启发意义的：“西方政治学中的狭隘主义应当引起我们的注意。其根据来自一个所谓普遍科学性的错误理论，即对待‘区域’的特殊化持否定态度。这些政治学家是西方政治生活的背景下接受数据、观念和语言等方面的训练，他们把已有知识进行逻辑性而非地域性训练。因此，他们不会去研究全人类中大多数人的政治，而这些大多数人却恰恰居住在亚洲。”本文是立足于中西方国体与整体的差异来谈问题，在其之下研究实然状态而非应然状态，因为一旦谈到应然便会涉及政治上的敏感话题。本文的基本研究结论是，在西方三权分立权力结构体系中，司法一定程度上是为了弥补民主的不足而存在，甚至是被视为民主的对立物而出现，因为民主的弊端之一就是可能产生多数人的专断。我国人民民主专政的国体与人民代表大会制的政体决定了民主是司法的本质属性和固有特征，司法与民主是辨证统一、须臾不可分离的，司法独立和法官职业化在现行国体与政体下一定程度上要服务于司法民主化，这是我文章的基本结论。
文章的第一部分是司法与民主概念之界定。学者们在对司法与民主两种观念进行争锋的过程中，对司法与民主、以及民主本身的概念并未进行严格的界定。从语言解释学的结论可知，现在的学术争论有百分之六十是由于概念上的误导而产生的，争论时对概念未进行明确的定义，即在前提理解不同的情况下进行的争论，本身不会使学术有所增长反而会导致学术倒退。正如刑诉学者时常会为法律真实与客观真实进行争论，我发现其往往都未能明确界定与理解二者的概念。司法与民主关系问题是一个敏感的话题，每个学者对司法与民主的含义有着不同的理解。所以我首先对民主的概念进行界定。总体而言虽然经典马克思主义者与资产阶级思想家对民主的实现方式以及阶级本质存在不同的理解，但是无论是考察民主一词的起源、还是资产阶级启蒙思想家和经典马克思主义者对民主的定义，其含义都是建立在选举基础上的利益决策机制，严格遵循多数人利益至上原则。简言之，民主就是一种多数人的统治。
首先，从词源学的角度来考察，民主最早的含义也是“多数人的统治”，民主一词大约出现于公元前5世纪的雅典，用来替换更古老的名词“iso”，有“法律面前人人平等”的涵义。在座老师都知道在古雅典有号称人类历史上最早的司法与民主的两大案例，两案例都与号称“西方孔子”的苏格拉底有关，苏格拉底死于民主，他被认为亵渎神灵，引诱青年，由雅典的500平民投票定罪用酒毒死。另一案例是苏格拉底担任审判轮值主席时，海军十大将在一场战争中取得辉煌的胜利，但当时突遇风暴而未能将阵亡战士的遗体领回，这在当时的雅典是不可饶恕的罪行。在提到民众大会去审判中，首日苏格拉底担任审判轮值主席时认为十大将有充分理由，便压下了这一案件，但次日不是苏格拉底做轮值主席，十大将就被杀了。这是我所了解的最古老的体现司法跟民主之间分歧的案件。亚里士多德说：“正义裁决及于大多数人的意志，大多数人的意志就是正义。”而考察意大利语、英语等之词源会发现民主亦即“众人作主”，是多数公民的统治或者权力。
其次，从近现代资产阶级思想家的观点来看，民主是建立在选举制度基础之上的一种多数人的利益决策机制。选举制在现代民主社会中居于核心地位，因为“选举制是民主制的基石，是检测民主制成熟的首要标志。”古希腊古雅典的直接民主制在现代国家已不可能实现，现代国家之民主都是通过民主选举以后，通过代表实施间接的议会制的民主，是一种代议制民主，选举人民代表代选民行使权力。当然瑞士除外，由于小国寡民，其在很多决策上都实行直接民主制。无论是秉持“精英民主论”的熊彼特，还是日本学者猪口孝，包括韦伯，都认为民主便是建立在选举基础上的多数人统治。如熊彼特便说“民主不过是指人民有机会接受要来统治他们的人的意思……自称的领导们之间为争取选民投票而进行的自由竞争”。韦伯甚至将民主视为潜在的领导者之间的校检场，在美国谁想夺取领导者地位便需要争取选民。政治经济学家布坎南在其著作《投票与市场中的个人选择》里将民主与自由市场上的竞争进行了等同。他认为选举本质上对选举者而言是一种利益上的选择，而被选举者则要争取选民来选择自己。当然布坎南也指出了花一美元买物品与选举的差别，因为选举只有彻底的输赢之分，而市场上的投票永远不会输到彻底。选举制本质上是一种群体决策机制，要求全体选民就候选人达到完全一致，这种几率是极其小的，这导致的后果便是民主只能是多数人的决断。选举的核心理念便是多数人的利益，即公益是正确的。但这种多数人决策机制存在弊端，早在中世纪，思想巨人阿奎那就指出其漠视了少数人的利益。他说“不义的政治可以由许多人行施，那就叫民主政治：当平民利用他们人数上的优势来压迫父富人时，这种政治就是暴民政治。在这样的情况下，整个下等社会变成一种暴君”。卢梭是自由主义者，但他的公益理论跟孟德斯鸠是截然不同的，而本文所研究的核心问题在我看来也就是孟德斯鸠和卢梭的差异。卢梭认为孟德斯鸠的分权是很荒唐的，他认为主权是不能分割的，权力应该掌握在人民手中不能分立。而在这样的情况下公益永远是正确的，公正在他来看也就是公众的意志。博登海默对卢梭的观点进行了批判，认为其必将导致多数人的暴政。红色高棉的领导人布尔伯特推行了比我们的文化大革命还要极端的制度，如取消了货币，其意味着所有人都是平等的，穷人成为多数人，按照其意志行事，便意味着很多人的脑袋要落地。托克维尔也曾对卢梭公益至上的观点进行了批判。
再次，在经典马克思主义者的理论中，民主也是以选举为核心的利益裁决机制。虽然马克思主义者是以资产阶级批判者的角色出现，而且马克思主义者对民主的理解也与资产阶级的学者存在一定的差别：在资产阶级学者的眼中，民主就是全体人民当家作主，不存在一个阶级对另一个阶级专政的问题。而马克思主义者则认为，民主与专政是统一的，民主是为了专政，专政也是为了民主。无产阶级民主则是广大劳动人民对资本家进行的专政，对人民实行民主实质也是对敌人实行专政。虽然对民主的阶级本质，西方思想家与马克思主义者存在重大差异，但他们在有一点上是共通的，即民主是多数人的统治。民主就是在承认少数服从多数的国家，一个阶级对另一个阶级、一部分居民对另一部分居民使用有系统的暴力的组织。人民的多数需要民主对剥削者实行强力镇压，把他们排除在民主之外。这就是民主在资本主义向共产主义过渡时所改变了的形态。虽然马克思主义者对西方理论多持批判态度，但在对待民主的理解上两者却是相通的，即民主是多数人的统治。民主与专政是辩证统一的，辩证法是马克思主义哲学的万金油，放诸四海而皆准的。真理是需具备可证伪性的，这句话是永远正确的话，却也是永远解决不了问题的话。
第二部分是西方司法与民主关系的比较。在西方学者眼中，司法与民主虽然是相伴相生的，但是却存在明显的差别与冲突。从两个方面来谈它们的差异，第一个方面，司法与民主存在本质上的差异。西方民主是一种建立在选举制度基础上的利益决策机制，多数人的利益与意志永远是正确的。而对于司法，核心要求是公正永远是法官必须具备的基本要求。美国甚至有学者曾经说过“我不需要一个懂法律的人，我只需要一个公正的人”。民主却是绝然不一样的，它意味着“我是我自己利益最好的法官”。人们根据自己的利益决定选择最有利的情况。而司法最核心的问题是法官必须中立，必须对他的朋友与他的敌人采取同样的标准。司法与民主最本质的内容是不一样的，一个是利益裁判机制，一个是利益选择机制，这就决定了二者应该保持一定的距离。中国现在强调社会效果与法律效果的统一，这在我看来也是司法与民主关系的一种混合，因为强调社会效果即反映大多数人的意见。西方学者认为，法治的功能在某种意义上也就是司法的功能，是牵制严格意义上的民主的繁荣，试图将法治的功能描绘为民主的管家，是错误和误导的。西方学者理解的司法跟民主的差异，我在文本中已经讲得很具体了，在此不再赘述。
第二个方面，在西方国家，司法与民主对同一问题往往会得出截然不同的评价结果。民主制度下，舆论自由是民主统治的真正基础。但多数人的意志也是有缺陷的，群体往往无意识；而司法需要理性，作为法官需要冷静，要克制，要审慎听取控辩双方的争论和意见，居中作出裁判。司法本身是与公正紧密联系的，而民主在很多情况下却是无理性。文本中还有很多篇幅谈到此处，限于时间原因，在此不再详细探讨。托克威尔指出：“我们越是深思发生于美国的一切，就越是确信法学家是美国的能够平衡民主的最强大力量”，在它看来，法学家很冷静很理性，对新鲜事物也不采取狂热的偏爱来对待，而法院是法学家对付民主的最醒目的工具。第二部分总体而言，讲的是在西方国家的三权分立的政体结构中，司法与民主虽然有相伴相生的一面，但是二者无论在本质上、运行规律上还是存在明显的差异的，同时，司法及其相关的制度设置很大意义上是为了避免民主所可能产生的多数人的专断，甚至是被视为民主的对立物而存在的，司法与民主的差异与对抗是无容置疑的，这是对西方的结论。
第三部分是我国司法与民族关系之比较。我是在人民代表大会制的政体与人民民主专政的国体基础上谈这个问题的，此二者决定了在当代中国，司法跟民主是须臾不可分离的，是辩证统一的。人民民主专政的国体决定了司法本质上就是民主的，因为人民民主专政的本质就是要求广大人民当家作主，人民应该享有最广泛的权利，而司法则是实现人民民主专政的工具和手段；人民代表大会制度是我国的政体，人民是通过人民代表大会及其常务委员会来行使自己的权利的。也就是说在我国，司法与民主的关系与其在西方的情况存在明显的不同。从三个方面来阐述，第一，司法民主是马克思主义司法观的核心内容和本质属性。马克思的无产阶级专政下的民主理论观集中体现在《法兰西内战》一文中，该文是马克思为总结巴黎公社的革命政权中所实现的民主制，即“议行合一”政体而写的。当时的巴黎公社采用一种典型的类似直接民主的做法，成立公社委员会，其代表既行使立法权又行使行政权，后者本身包括了司法权，此处跟孟德斯鸠的三权分立是不一样的，而采取了洛克的分权方式。巴黎公社整个司法的运作都是按照民主来进行的，法官由选举产生，在审判案件中必须贯彻民意，百姓随时可对法官进行监督罢免。马克思认为这是一种真正的民主：“公社是由巴黎各区普选选出的城市代表组成的。这些代表对选民负责，随时可以撤换”，“公社不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政和立法工作机关”，“法官的虚伪独立性被取消……法官和审判官，也如其他一切公务人员一样，今后均应由选举产生，要负责任，并且可以罢免”，“公社给共和国奠定了真正民主制度的基础”。恩格斯和列宁也对巴黎公社这种议行合一的政权以及民主式的司法也给予了高度的赞扬。司法民主就是马克思主义法律观的核心内容。
第二，从历史传统上看，司法民主化既是中国共产党群众路线的工作方法在司法中的具体体现，又是为实践所证明了的一条行之有效的解决社会纠纷的方式。马锡五是各位老师和同学所知晓的，毛泽东、习仲勋以及林伯渠等也对从实际情况出发，实事求是、不拘形式、公平合理地处理案件的审判方式做了很高评价。在当时的陕甘宁边区，这种处理方式所起到的社会效果对巩固政权的作用是很明显的。在新中国建立之初到反右期间，当时的司法改革运动也是朝着民主化的方向发展的，董必武曾说：“只要我们面向群众，依靠群众，那么我们不仅不会感觉到司法干部来源的枯竭，相反倒会使我们获得丰富的干部源泉，并更加纯化我们的司法机关。”反右时我曾看到一篇文章，说共产党有高层干部在上海的某次开会时说“北大有个反动教授要司法独立”。当时的司法改革运动也是朝着民主化司法在发展。我的结论是任何一项制度都应当保持传统，既然马锡五审判方式是我们的传统，则适当保持传统也是一个国家向前发展的前提条件。就像澳大利亚学者所说“在一个民主社会中，‘公众’应被理解为一种历史的延续：承认受益于前辈的经验并对后辈负有责任。”
第三，我国强调司法中的民主一定程度上也是与当今世界其他国家和地区的最新司法改革动向相一致的。最近西方国家，包括日本以及我国的台湾地区都推行了司法的民主化改革运动，因为这些法治国家和地区高度强调司法的专门化，发展到极致都在司法中产生了一种变形，与我们所说的司法民主本身还是有差别的。我在文中已经介绍，在美国无论是联邦法院还是州法院都面临着信任危机，百分之八十的受调查者都将法院列为最不受信赖的机关。这是过于强调司法职业化、专门化与司法独立所导致的后果。美国的一位首席法官明确指出：“对司法体系而言，仅次于做到百分之百公正判案的另一个伟大目标应当是让公众满意。”所以美国将公众信任作为对司法的重要检测指标。英国的治安法官不是严格意义上的法官因为他们不懂法。治安法官被称为“伟大的无知者和伟大的无薪者”，治安法院本身则是“百分之八十的人，百分之二十的法”。它处理了英国百分之九十的刑事案件与民事案件。有意思的是贺卫方教授为最高院起草改革纲要时建议取消人民法院之“人民”二字，而此时英国和澳大利亚的学者主张他们的法院应该叫“人民法院”。包括台湾在内的各个地区都在反思司法过于强调专业化所产生的弊端。中国台湾地区学者苏永钦教授指出“司法的专业性越强，社会的疏离感就越强”。他为大陆的司法改革专门提供了一个建议，主张社会化、便民化，避免重蹈西方国家法治建设的颠覆。
第四部分是结论，我的基本观点是，政体、国体以及法律传统本身所固有的差异，决定了中西方司法与民主的关系呈现出明显的不同。在三权分立的政体结构中，由于民主可能导致多数人的专断，中立的司法很大意义上讲是为了弥补其缺陷，司法一定意义上可被视作是民主的对立物而存在。而在我国人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体决定了包括司法权在内的一切国家权力都是属于人民，司法在运行过程中必须体现最广大人民的利益和意志，这也是马克思主义法律观的核心内涵之一，司法独立和法官职业化一定程度上应该为司法民主化服务。我的报告就到这里，请各位老师同学提出批评意见。(掌声)
主持人李扬：刚才张泽涛教授用充满激情的语言讲述了他的观点。归纳一下，他的观点是，西方民主与司法处于一个矛盾状态，其更加讲求司法的独立性与职业化。在他看来，在我国的国体与政体的前提下，司法恰恰是民主化的一个体现。最后的结论是，目前中国司法改革的方向就是走民主化的道路，或者至少要把其作为重点，而独立化和职业化则应当处于第二位。大约就是这样一些观点，下面就有请点评人点评。
点评人陈绪纲：张教授是我们请来的客人，按道理对他应该比较客气。但是我认为在学术、知识、真理面前，保持一种客观真实谦卑的态度比保持一种客套客气或者是虚伪的态度更合适。所以如果我有不客气的地方，希望张教授能够海涵！
我有以下八个方面的问题要说。首先是张教授特别强调自己的研究方法是实然的而不是应然的，但是他的研究方法也未给我实然的感觉。因为从整个材料来看，以及从他引证之素材的分析来看，更多的是一种采摘似的研究方法，而非应然或者实然。进行中西司法比较时应该找寻实证材料，比如案例、史实或者对相关制度的发展本身进行剖析，而非仅找几个学者的论著便将其概括西方或者中国。西方语境太大，英美法系与大陆法系也不一样，所谓老牌资本主义与新兴资本主义也不相同。故我感觉本文虽然视野开阔，手笔宏大，但这一研究做得好会让人感觉恢宏大度，做不好便会让人感觉空洞无物。
文章题目和文章内容我觉得有以下问题。作者的核心观点是跟党中央保持高度一致，但我却认为在很多地方跟党中央高度的不一致。具体而言，他总结西方国家实行三权分立的制度，但应注意并非所有西方国家皆采该制度，如英国就无三权分立而美国才是典型的三权分立，而在三权分立的国体政体下，司法必然要走到民主的对立面去。而在中国这样一个实行人民代表大会制度的伟大的社会主义民主国家，其民主与司法是高度统一的，这样的总结是否能反映客观真实，这就看我们如何去定义民主与司法本身了。如果黑社会老大把自己的小喽啰揪到集会中审问，大家都知道那不是司法。同理可知纪委通过“两规两指”调查自己的官员，那也不是司法。我们不能突破我们对司法的一些常规定义。
再回过头来说民主，其含义是非常丰富的，直到现在我都不知何为民主，但是作者快刀斩乱麻的提出，第一根据词源学解释民主就是大多数人的统治，第二民主就是选举。当然我也不能说张教授在此上做错了，但是我认为这是把一个含义无限丰富的概念庸俗化、平凡话了。多数人议决事实上只是一个便利措施，有多数人议决并非就摒弃少数人议决，二者都是存在的。在很多场合下，群体无意识在人多的地方数人头反而不是一件好事。这取决于好几个观点，而最重要的一点是民主实质解决了一个重大法律的问题，即形式合法性问题。少数人的决策可能是符合多数人利益的，但是由于少数人治理并未反映这个社会多数人的意志，因此不具备形式合法性。在这个意义上我认为民主主要是解决形式合法性问题，而多数人议决只是议会制度与投票制度等附带产生的。民主制度真正的发展远远晚于社会契约论以及形式合法性的发展。如亚里士多德在《政治学》中谈到的僭主制度，其不合法仅因为它在形式上不具备合法性，并不意味着其在多数人议决方面存在什么问题，或跟其他问题有什么关系。
另外关于民主本身还有“个人自主权”的概念，这是很重要的，我们不要把民主看成简单投票。如在美国现代最高法院所涉及到的问题里头提到的堕胎权问题，黑人与白人平等的问题等都是由平等和民主这两个概念衍生出来的。它体现由个人将自己的权力让渡给公权力机构所形成的政治结构下，个人享有的基本政治权利不受政府或者其他机构剥夺。我认为砍掉这些方面单单只说选举或多数人议决可能导致误导。再回头说选举制度，众所周知英格兰中世纪时期就有选举的做法，英国在14世纪开始就有了国会代表的定期选举，以前是7年一次，后来改成了4年，也改成3年过，但却无人说当时是一个民主社会。选举与民主是两码事。到18世纪以后消除了所谓的选举中的财产限制后，英国才成为一个现代意义上的民主国家。
第五点是司法公正问题，作者提到公正是司法的核心，但旋即又跳跃到另一个思路上，即其引用他人所说的“做法官的唯一要求便是公正，除此之外即使是法盲也无所谓”。作者当时举出了英美法的例子，我感到非常吃惊，因为在英国如果你不是barrister而仅是solicitor，你甚至都很难有担任法官的资格。美国法官也无一例外都曾是attorney或者接受过法律科班训练的人。现在难以想象法盲似的如约翰·马歇尔能直接从国务卿被提拔到最高法院大法官，当然马歇尔是自学成才的而未受过科班训练。张教授或许理解这点是与中央高度保持一致的，要将制止复员军人进法院的趋势扭转过来，让更多的法盲，三无法官，三忙法官进法院，只要他公正就行。我认为这是非常要命的，如刚才所举黑社会的司法为何不能被称为司法，因为司法首先最基本的要义是按照已经公布的既定规则来治理的，同时法官的法律修养和公正是决定其合法性是否存在的一个合法性根据。
第六个关于作者第三部分马克思主义司法观与民主观的问题。作者首先提到巴黎公社，然后提到西方国家关于法律服务运动的最新进展。就我所知巴黎公社从来都不被认为是科学社会主义的一个主要理论内容，马克思主义者对巴黎公社的评论是否能作为我们现代社会主义法制建设的基本依据，对此我是非常存疑的。这个论题是不妥当的。既然谈中国的司法民主就不要谈法国的巴黎公社，仅谈共产党1921年起以及苏维埃运动中司法与民主的关系便可。另外如果将巴黎公社的模式适用于当代中国，则中国的法官都要进行普选，这显然不是与中央保持高度一致的。
第七个问题关于，马锡五审判方式是否能构成司法民主中的一个我们应该加以珍惜和维护的核心传统，我也是比较怀疑的。马锡五审判方式无非显示了在一个乡土社会，司法应该具备相对去神秘化和相对去仪式化的要求。众所周知美国成立之初最高法官法官都要骑马到各地巡回审判，那一审判方式也如现在这般非仪式化的。贴近民众不一定就是民主，否则民主概念便太混乱了。
最后一个问题涉及作者论文的细节，我发现引用英文文献是很混乱的，首先书名不是带斜体号，其次有些注释也不很规范，可能是直接从二手文献中摘抄过来的，如我们看第27注，密歇根法律评论中从来不可能有这样的引注方式。关于达尔的著作既有中文著作又有英文文献，而作者皆从密歇根法律评论中摘评出来，这是不严肃的。关于“托克维尔”这一说法，有时用“威尔”有时用“维尔”似乎显得不是很严谨。关于民主与专政的统一的问题，总是会让我想到奥威尔所说的的“战争即和平，奴役即自由”这样一种说法。我的评议就到这里。
主持人李扬：谢谢绪纲教授的点评，下面有请齐海滨教授做点评。
点评人齐海滨：我在学术午餐发言已有好几次，但是做点评却才是第二次，第一次是去年点评何士青老师有关“公民社会”的主题发言。点评要做的是事前阅读，我抓紧时间认真的拜读了。首先是有几个勘误的问题，我不知道是否是这边印刷时出现了问题，比如，第11页第三行“经验丰富的同时”，这一说法昨夜让我很痛苦，我想了半天，认为其应该是“同事”才对吧。还有24页倒数第四行，“逾期举证后证据失权时”之“失权”，我无法判断是否我不再国内期间诉讼法学界又有了新的概念，刚跟绪纲教授讨论后，我们认为此处是否应该是生效？
主讲人张泽涛：最高人民法院《证据规则》中有一“失权”概念，即在一定的时间内未提交证据则再举证便失去效力了，民诉老师可能会对证据失权制度解释的比较清楚。（点评人齐海滨：还有21页对英国的几个州的翻译，应该是“郡”吧。这些跟文章的观点没有关系的，只是在阅读的时候有点麻烦。）
点评人齐海滨：这是勘误上的问题。刚才张老师谈到的一致性问题，我认为一致性没有什么值得特别说明的，它是一种学术立场，是完全正当的。但当我们学者决定采取某种一致性时，最重要的是体现出个人思维劳动的创造性，体现出我们在阐述观点、论证观点时加入我们原创性的劳动，在此基础上保持一致性我认为便是非常值得赞赏的。我具体点评两点，首先是文章的基本理路，其次是讲作者写该文的要旨？对于后者我一直不是特别确定，所以我对自己的点评也不是特别自信的。
首先是文章基本理路，作者谈到三权分立的近代西方和适用社会主义民主制度的当代中国，对其司法与民主的关系做了比较。我觉得作者在做民主与司法，中国与西方之阐述与分析时，梳理工作做的是很清晰的，要点阐述有说服力，可信度较高的。但是在梳理时多少有些片面，比如在谈西方司法与民主关系或者司法是否具有反民主性，如果是则是怎样的？在多大程度上表现出来？这在西方理论界是一个持续很久、争辩热烈的棘手问题。这是见仁见智的，主流意见是注意到了这二者之间有很大张力。从历史传统的发展演变上以及当代西方三权分立这一宪政民主理论上，都能体现出这样一种张力。张力即相反相成，有人会注意其相互冲突的一面，有人则会注重其还有配合的一面。张老师提到了这两面，但却只论述了冲突的这一面，这也是成立的。但实际上国内学界徐昕与王奕翻译的卡佩莱蒂原著之《比较法视野中的司法程序》，以及达玛什卡之《司法和国家权力的多种面孔》，这两本书在文中未被提及，因为可能要强调二者中冲突的一面。实际上他们中也有配合的一面，比如卡佩莱蒂这一本著作被认为是诉讼法学者在对民主理论的研究中值得注意的重要贡献。它里面强调司法程序与立法程序和行政程序等具有政治性特点的程序完全不同，它有其独特的力量。司法要保证公正，其有几个基本原则：“任何人不得成为自己案件的审理者”这是中立性原则；“必须倾听他方陈述”这是公平性原则；“无诉讼无法官”这是司法程序的被动性原则。这是在千百年来普通法诉讼程序传统中得到最好总结与展现的三原则。这三原则能很好地体现司法程序的独特性，其与带明显政治性特点的程序，如立法程序、行政程序是不一样的，但是我们不能讲只有后者才能体现民主的正当性，而司法程序就违反了这一民主正当性。卡佩莱蒂认为不是这样的，其实司法程序能更灵活更深入地贴近生活，反映民主需求，实际通过它的特殊性来体现民主价值。当然我在此忽略了他的论证。我们可将这种说法与主流性的说法参照着来考虑，这样视野会比较完整。
再一个理路关系到中国这一块。作者梳理了三点，但似乎故意忽略了苏维埃传统那一块。从巴黎公社到中国的制度现实之间的确有一个苏维埃传统，我们在五十年代从知识到制度对其进行了大规模的借鉴。在论证时，这一部分是应该加入的。对巴黎公社是不是科学社会主义这一问题，我觉得刚才绪纲说的有点冒险，但至少巴黎公社之实践可供马克思分析的材料太少，其存在只有短短72天。仅两个月时间就被马克思认为表现司法民主的认识材料太有限。苏维埃早期直接效仿巴黎公社，他们叫做司法人民委员，恨不得直接从形式到内容照搬巴黎公社，但是后来他们自己也改了。用巴黎公社来说明马克思主义司法民主观念可以作为一个渊源，但是将其作为这么大的一部分而忽略苏维埃传统的部分是否有些不妥？将两部分结合在一起可能从现实性和均衡性上将就更妥当一点。关于中国的传统这一块，既然作为比较，一个常用的方法是一般不加入作者本人的价值判断。但本文名为比较，在谈到西方时讲出了其冲突矛盾，而讲到中国时便说是优良传统，将作者本人的价值判断直接放进来，我认为这种比较不多见。当然这可能跟接下来我要谈的，你的写作目的有直接关系。
第二方面便是，该文的写作要旨是什么？想说明一个什么问题？你说的这几个基本理路都是很清楚的，清楚到你关注这些问题便可以把它当作一种理论常识，则作者梳理当代中国与当代西方想说明什么呢？我注意到你引用的费正清的那段话，似乎你想用方法论的提醒，通过知识或者经验的特殊性与地域性，来论证在西方司法的民主性或者反民主性表现为一个难题，但是在中国特色社会主义民主制度下，它反而不是一个难题。我们的人民代表大会制从制度上和理论上就把它解决了。通过最后一部分行文，在说明这个问题时，发现西方当代司法改革运动也有些向我们制度贴近似的发展，用这些来论证我们制度的合理性。但由于你在这一问题上并未展开，因此我也不知道究竟是否是这样。
我想强调两点，第一点是即使我们用费玉清的方法，强调地域性、强调不同时空不同人群的经验之区别性，但是中国的经验也没有完全在自我。比如你谈到马克思的部分，再谈到苏维埃的部分，实质上都是从西方引进来，再与我们自己的东西结合的。再比如说从理论上看我们的制度设计，如一府两院、法院院长的遴选制度包括法官的任命制度，法院向人民代表大会的述职，代表们投票批准制度，要论证制度的特色我们是可以做这样的工作的。但看起来不成问题的司法民主的理论设计与制度构造是否真的在实践中去实施了？实施的情况如何？这些是我个人更加关注的。再比如用西方近代各国的司法改革来论证我们90年代的司法改革，一个是增强法院的司法独立性，另一个是庭审制度从纠问制向对抗制的转变，这些可能对法官的专业性、法院的分工以及效力上有一些效果，但最后也可能招致一些批评。我们司法民主的问题如何发扬和继承，这里面涉及这样的问题，即联系西方司法改革和我们似乎反方向的司法改革。当然这些都是形式上的，分析起来未必都那样。在此要对概念做一清理，法院与人民代表大会的政治构造，这个是民主；但代表广大民众的意志和利益，能够方便民众接近法律与法院，这些我不觉得是民主。代表人民利益是功利主义的基本原则；方便民众服务民众，如卡佩莱蒂所说，这是市场经济的一个便民原则。律师事务所也好公司也罢，包括政府部门，便民原则跟民主有关系，但他们的实行程度如何，这与民主并非是一回事。还有一件事情便是民粹主义，最广大人民的利益如果不是通过制度性的表达而是通过法官某些个人活动，哪怕是样板式的审判活动，它都不见得是一种民主制度，而更多的具有一种民粹主义的倾向。民粹主义的做法、倾向以及便民措施的改进不能直接与制度性的民主划等号。这是我要说的几点。
主讲人张泽涛：非常感谢绪纲教授和齐老师给我提出的善意批评，由于时间原因，我只能简单做一下回应。首先绪纲教授所说的，民主之意义丰富，我的解释是，由于这一概念内涵过于丰富，我只能强调一个形式上的共识。这是对民主及其运行方法进行界定的学者所无可避免的通识，即民主本身是建立在选举制度上的多数人的利益选择机制。这正如在座各位老师虽然有各自不同的情况，但我只能用华中科技大学的教师这一范围来总括大家一样。
第二，本文中确实引用了美国学者所说的“只需要公正绅士便可当法官”，无需要求其要否懂法律，但我只是以此为例说明司法与民主不同，它要求法官的人品首先应该是公正的，能保持中立的，并非极端的，但由此得出所有法官只要公正而不需要懂法律这样的结论确实误解了我本身的意思。
第三个问题，我之所以谈巴黎公社议行合一政权，是因为它是马克思主义法律观的一个核心内容。在这个问题上我非常赞成齐海滨老师给我的建议，即在苏维埃制度的分析上有断裂。十月革命以后第一个苏维埃政权最早是按照巴黎公社的方式行使权力的，新民主主义时期最早也是按照列宁的政权体系建立政权。其实原文有五万多字，其中是有这些内容的，包括列宁的那套政权体系，包括新民主主义革命时期从井冈山到延安直至解放之初的政权模式。但议行合一这一体系已经被很多学者批判了，最早吴家麟教授提出“议行不宜合一”。限于文章篇幅，我在此处有些取舍，现在全文只有两万五千字了。如果再做历史脉络的思维演进，从列宁的第一个苏维埃政权到新民主主义革命到新中国建立之初皆谈及，则内容太多，因此我只能简化。经典马克思主义者对巴黎公社的肯定就在其《论法兰西内战》中，我只能将其浓缩放在此处，证明“民主是司法”本身，这就是马克思主义法律观的一个核心内容。
还有绪纲教授所说司法不是常规含义，但在中国现行制度下，司法独立化，司法职业同西方都是绝然不同的概念。我们只能在现实的背景下采取大家能认同的概念，我说的司法是目前在学界上大家大体认同的前提下得出的结论。一定要强调中西司法的异同则不是一篇文章能解释清楚的，正如民主的概念一本书是说不清楚的，我只能求一个共性。另外马锡五式审判方式，涉及到中国特色社会司法制度中的一些问题，它里面一些制度建构确实有延续当年的马锡五审判方式的地方，考虑到研究需要形成文字，因此将其与马锡五审判方式联系在一起。当然说马锡五审判方式一点可取之处都没有也是不妥当的，如它的司法便民化等就是值得参考的。由于时间原因，我就回应到这里。
主持人李扬：下面还有哪位老师同学希望谈点感想的？
发言人易继明：感谢泽涛教授做客我们学术午餐，他的命题也让我们有了很多的思考。今天我有点感冒，头有些疼，但我还是要来，原因有二：一是因为之前已有很多交谊的泽涛教授这次能够从厦大过来，我们也希望泽涛教授能够经常的到我们这里来，成为我们这个群体中的一员。第二个原因是这个话题确实很有意义，持久以来我们都在对其进行思考，在今天它更有一些现实意义。
民主至少有几个方面可以被讨论，如有时候民主在被不恰当运用时，它可能成为一个群氓政治，或者是暴民政治，尤其当一个社会之结构为金字塔结构时表现得就更明显。大家能想到巴黎公社，其实也能够联想到“打土豪分田地”的时代。比如现在我们到某个村里面，大家都是贫民，说要在村里进行投票表决，要不要把那个最富的人拖出去枪毙，然后分掉他的财产这种事情。过去的农民革命就是这样搞的。在一个金字塔结构的社会，如在“打土豪分田地”时采取大多数人投票表决制，那肯定是把富人枪毙了然后分掉他的财产。这可能是一个民主，但它带来的却是一种民主的暴政，这与社会结构相关。西方社会之民主依赖的社会结构，它是一个贫富差距不是很大的、“橄榄球”形的社会，其中最富者和最穷者不多，大众多为中产阶级。在此情况下决策时，大部分中产阶级是要投票使自身成为穷人，还是断绝其可能成为富豪的道路？我想这个决策的结果是很明显的。我的意思是民主有时候需要被恰当的运用，若运用不当则可能导致一个群氓政治或者暴民政治的结果。这种潜在的威胁是很大的，而我们现在却喜欢把民主泛化，这是我想说的第一点。
第二点是，最近我们提出了法律效果与社会效果的统一，这一提法强调法律执行中的社会效果，无论从社会学角度研究，还是从对社会总体的发展稳定来看，它的意义是存在的。但是二者如何和谐共存？亦即当我们追求一种社会效果的时候，如果使得它又不伤及法律的基础价值。如果伤及了法律的基础价值，则又会引发新的社会纷争以及矛盾，比如导致街头政治。由信访引发的很多问题实质上是被信访制度执行过程中出现的问题所挑逗起来的。当然注重社会效果是应该的，但我们不能简单的说社会效果就一定是民主的。我最近在思考追求法律效果是不是对法律实质性的追求，追求社会效果是不是对形式的追求，是否存在一个实质与形式相协调的问题。但其又会引发新的问题，因为对实质的判决或者实质的法律的认同，当事人双方始终是不一样的，个人有不同的价值和利益诉求。司法之所以得到尊重，主要是因为它在形式、在程序正义上得到了实现。这又会引发一些思考。第二方面即是，当结合我们目前司法改革来思考这些问题时，可能有很多议题需要进一步研究，而不能简单的下“是”与“非”的结论。如在中西司法的比较当中，我更期待这样一种研究，其对中国的司法的比较不局限于当代，在中华民国时代我们不是有司法么？民国时代司法的“不党”及以后开始出现的司法的“党化”，直至我们现在，如刚才泽涛谈到司法独立，说高层有人说北大“反动教授”“要跟我谈司法独立”，实质蕴含一个司法党化的过程。司法党化又会引发新的问题。撇开政治上和学术观念上的是非，若司法确实党化，那么由于我们对共产党的定义是其代表先进生产力的先进群体，先锋组织，是由一些先进的精英们组成，则共产党的治理的实质是一个精英政治，你很难说它是一个民众的，通俗的大众政治。司法党化中可能存在与其自身追求有矛盾的地方。司法与民主的关系的问题，尤其当把中西方的比较纳入分析的框架后，所引起的思考是很多的。它不仅可被讨论，而且随着时代的发展而永远具有时代意义。
总之泽涛的讲座给了我很大的启发，大家也进行了非常有意义的探讨。我从家里走到法学楼来时，看到路上布满了枝叶，想起昨晚确实寒流来了。但是泽涛教授做客午餐给我们带来了很多的暖意。我刚才写了一副对联，叫“一夜秋风寒流至，午餐泽涛暖意生”。（鼓掌）再次感谢泽涛教授启迪我们进行这么多的思考，谢谢。（鼓掌）
发言人李红海：泽涛老师的报告我就不再评论了。我们现在不太愿意听司法民主化的说法。中央的要求没有谈到司法民主，而有一些学者反对这个东西。这可能跟我们的想法有关系，个人看法是我们应该具体问题具体分析。比如司法本身是包括很多环节的一个问题，有些地方需要民主，但有的时候民主未必是合适的，这可能是大家都认可的一个命题。比如就法官的产生而言，其实跟司法有关系，在这一问题上民主还是应该有作用的，不管你是大众的选举还是由专门的委员会来选举，然后通过选举由专业知识的人来当法官，这我想无论是中央还是地方还是学者都应该支持，在这个环节民主应该是被承认的。再比如基层司法，众所周知初审和之后的审判是很不一样的，泽涛也举出了英国的治安法官和很多基层司法的例子。我认为在基层司法中我们应该以解决问题为要旨，如何能有效解决纠纷这是我们应当首先考虑的。所以在这个层次上，反对民主化什么的是我们应该考虑的。也就是说我们还是应该有一种能够迅速解决问题的机制来解决基层司法问题。再比如说上级甚至最高级法庭庭审过程是一个精英活动把握的过程，不应该是讲民主这样范畴的过程。所以我们讨论司法民主的时候是不是应该这样分阶段，按范畴，按具体问题来讨论这一问题，而不是泛泛谈论司法民主化，我想这是我们应该考虑的。谢谢。
提问学生：张老师，您好，我是07级法理学硕士魏恒。首先我很认同您这种浪漫主义的情怀，在西方民主跟司法的矛盾我也认同。您建立在民主之上来谈司法的民主化，我想在这里我们首先要考察一个问题，在中国我们的民主是否等同于西方的民主？从两方面看，第一方面是在理论来源上，西方近代自然法思想强调个人理性，追求个人价值，这在今天的中国表面上看也是这样的，但是实质上我认为它们又有不同，我们透过法哲学思想面纱之后，会发现其根植于一个对经济的控制问题。为何在西欧或者北美，我们认为人家的民主做的很好而他们自己也认同自己的民主，同样我们也提我们的民主，但是在座各位有多少认为我们这个社会是民主的呢？这其实关乎经济掌控问题，他们的民主不好他们可以选择离开，而我们则根本没有这样的选择自由。亦即我们的民主是在剥夺了我们基本的选择使得我们不得不认同它的情况下产生的，它到底是否是民主是值得考究。在此我们的民主是一种控制与专断，建立在这一基础上来谈民主，试图用司法民主化来解决民主的问题，其是否会导致实际走向更加南辕北辙？试问过去我们哪一次不是打着公共利益的口号破坏着司法，践踏着个人利益？我认为如果按照张老师您的观点走下去，会不会真正把我们引向哈耶克所说的“一条彻底的奴役之路”呢？谢谢。
主讲人张泽涛：这位同学的问题提的很好。一个核心问题即是，我所谈到的司法民主概念与西方的相通概念本质上是不相同的。在这个问题上我之前已解释，即首先民主是建立在选举基础之上的一种多数人的统治，但目前中国确实还未实现。第二个，目前学界对司法民主、司法便民化等的争论是异常火爆，比如贺卫方，陈忠林他们发表的文章、进行的讲座，以及一些大学专程邀请他们聚在一起就此问题进行争锋。但由于时间等原因，他们都未进行深入的探讨。目前要澄清这二者的关系我认为是异常重要的，认为国家整个诉讼制度的设置，以及公检法的权力配置，整个司法在运行过程中需要注意的问题，这都与司法跟民主的关系和司法民主有重要联系。第三，目前中央的最高层提出建设中国特色社会主义司法制度，而其一个核心内涵便是强调司法的人民性，其在很多时候就体现了司法的民主性。当然其实我并不是非常赞成在中国提司法的人民性与民主性的，但是毕竟形成了文字。其实我文章的原文本来是没有后面一部分的，即对中国目前的问题谈论的是很少的，但是最后把它加上去了。其实我认为司法与民主的差异也就是孟德斯鸠跟卢梭的分歧了。如果说是作为一种理性，作为一种为了避免少数人利益受到漠视以保证少数人的权力的话，某种意义上讲为了避免多数人公断的话，我看很多还是体现了孟德斯鸠的三权分立的思想。当然刚才绪纲教授也提到英国不是三权分立，英国不是严格意义上的三权分立，但它也有三权分立的基本构架，它确实还是有些分歧的。
主持人李扬：感谢张泽涛教授。由于时间的关系，继续讨论可能无法进行了。听了张教授的发言我也有一些疑问，第一个魏恒同学提到的问题是存在的。张教授在最后谈论中国的部分时，是以现有的国体和政体为前提的。现有的人民代表大会制度是否是你所谓的民主意义上的制度？这是值得探讨的。还有最后的结论部分，若改革的方向是要走司法民主化的道路的话，那究竟在多大的程度上进行，通过什么样的方式、采取什么样的具体措施体现你所界定的民主化？这是很重要的。因此我认为这个问题还值得更加深入研究下去，否则显得有些粗糙。这是我对你文章的一点感想和建议，有机会大家可以私下继续交流。
再次感谢张泽涛教授给我们带来一个非常具有思考意义的主题发言，也感谢武汉大学的两位嘉宾。由于时间关系，今天的学术午餐就到此结束，谢谢。（掌声）