南方周末 - 反垄断法不能“只反贪官，不反皇帝”

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作者: 丁利
2008-07-30 21:20:57
 来源:南方周末
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反垄断法只打蚊子，不打老虎？ 专家解读反垄断法 与期望有差距 垄断企业眼中的反垄断法
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反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位“好事”的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。

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反垄断法 已有评论42条
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反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位“好事”的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。

8月1日，反垄断法实施。该法的立法意图，无外乎二：一为防止或减弱垄断企业及其联合利用垄断地位，做出过高定价攫取超额利润，从而导致社会福利的扭曲和损失；二为通过保护企业间的合理竞争，激励企业的知识创新和技术进步。以此来衡量，我对即将生效的反垄断法的近期作用不持过高期望。因为，它在两个方面还值得改进：大型国有企业容易成为此项法律的“治外之地”，令人有“只反贪官（具垄断地位的民营与外资企业），不反皇帝”之感；一些法律规范的可操作性不强，导致不易实施。只有在将来其他相关法律制度和情势发生相应变化时，反垄断法的作用才会真正得到发挥。

部分国企留有“垄断后门”

中国社会现实经济生活中，有几种显而易见的垄断性力量存在：如中石油、中电信等大型国有企业，微软、英特尔等跨国公司。后者的垄断力量很大程度上源于其技术优势，而前者则更多的是政府保护下设置进入壁垒而产生的垄断。大型国有企业的垄断地位带来的内部高收入、高福利与外部高价格、高收费的反差，一直是引起大众议论的话题，但反垄断法第七条却把最重要的一个问题，用太极推手给轻轻化解掉了。

该法规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。这就使得许多垄断性质的国有企业容易依据此条继续维持现状。

当然，还有一个补充，“前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”——我们知道解决这个问题的难度。

对价格依法实施监管和调控的核心在于合理价格能否以及如何得到，恰在这点上，存在难以逾越的障碍。首先，如哈耶克所强调的，市场竞争的本质在于它是一个发现和显露信息的过程，其他机制都很难取代它；其次，包括价格听证会和专家委员会在内的一整套公共选择与公共决策制度，在我国极其不规范，最后得到的往往是被人为扭曲了的答案。

渐进改革的“立法苦衷”

这个关于国有企业的后门，体现了立法者的苦衷，也是渐进改革常取的妥协折中。制度设计者既要实现改革方案的长期收益与短期风险的权衡，又要平衡不同利益集团之间的冲突。这就使得作为将来如何博弈的游戏规则的法律，往往本身就是不同利益主体基于更基本的制度（包括那些正式的规则与非正式但更起作用的潜规则）讨价还价的产物。

据闻，将由国家工商总局、商务部、国家发改委三个部门分别执掌对经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断、价格垄断行为的执法，而由国务院反垄断委员会协调、平衡三者之间的关系，应该也是出于类似的逻辑。当然，所谓“关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，随着社会经济状况的改变会被重新解释。也许我们应该庆幸后门终究还有被关上的可能性。

自由裁量权太大可能催生“黑哨”

这部反垄断法规另外一个令人感觉意犹未尽之处，是稍嫌笼统、抽象。平心而论，该法大部分条款称得上中规中矩。但一部法律制定得是好是坏，很难仅仅从法律条文本身作出判断，必须把它放在制度规则的整体中才有可能看得更清晰。具体的法律解释和实施细则（如《国务院关于经营者集中申报的规定》），其他法律规则的配套与衔接，具体执行中的自由裁量权的安排与使用，这些对法律的实践操作起着更加关键的作用。

所有法律规范及其立法目标的实施，都建立在对事实的合理判断之上，而“法律事实”如何，却是特别微妙的问题。

譬如定价问题，定价过高会被认为利用市场支配地位攫取垄断利润，过低则可能被看作挤占市场份额。第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”，其中包括“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”等内容。

何为不公平的高价和低价，何为正当理由，在经济学上也是很有技术挑战性的问题。现实中往往见仁见智、各执一端。即使在反垄断方面相对成熟的欧洲与美国，欲得到恰当合理的判断亦非易事，经常伴随着旷日持久的马拉松式的磋商谈判。专家委员会也许能够对此做出近似正确的判断，可是如前面提到过的，我们此方面的制度留有很多被操纵扭曲的地方。这也就给执法者提供了相当大的自由裁量的空间。但精彩的游戏本质上是靠运动员的发挥，赋予裁判员过多权力的后果，往往是游戏经常被中断甚至黑哨太多。

反垄断法实效悬疑
这部法律中有很多“如果事实如何则会如何”的实体性条款。我们更关心的一点是，如何在法律中提供激励以使得这些事实能够呈现出来。如第三十九条中，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为可以采取的措施，包括“查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料”。实际上，这些信息最重要的持有者或知情者，应该是作为与企业结盟的其他经营者和交易相对人。如果规定在某个截止时间之前，谁最先向反垄断机构报告并检举对方，可以免去责任甚至获得一定奖励，而对方要接受严厉的惩罚，那么每一方都会有动力去抢先报告，从而事前的合谋就更不容易达成。在以后的实施细则中补充类似程序性的条款，是非常值得期待的。

从酝酿、起草、公布到生效，反垄断法也算是“十月怀胎，一朝分娩”。这么长的时间里，对很多利益相关者而言，该采取的对策也应该早已着手。我们现在可以展望一下婴儿的模样并憧憬一下其未来。

反垄断法生效以后可能会出现一些具有轰动效应的事件：微软、英特尔和谷歌被起诉；中石油、中电信等被几位“好事”的律师告上法庭。但尘埃落定之时，大家会发现江山不变、霸业依旧。短期内，反垄断法不会对中国的经济生活产生太大影响。它的价值在于面向未来的激励与指引功能。合理设计的改革举措只要不被现实均衡的力量所完全吸引消弭掉，就会随着时间推移而展现其深远的内涵。所以，我愿把这部法律的出台本身看作是头等重要的事情，而轻看其具体内容之得失。

(作者为中山大学法学院副教授)
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评论(已有42条)
我也来说两句！

热门评论 所有评论
13   hh19760226gx评论于22天前
独裁的本身就是最牛B的垄断！包括人权和言论自由呢！
7   iewnus评论于22天前
反垄断法？居然会有这样明目张胆反对中国共产党的法律？！是不是那些帝国主义反动派制定的？！
7   gyaoi评论于22天前
敢反垄断，自己靠的就是此起家的啊。
6   lacus评论于23天前
中国反垄断？不可思议。
5   sunkai1984评论于23天前
反啥垄断？！真的假的？！反垄断就反不垄断的，支持垄断的！
-3   nimblade评论于23天前
我愿把这部法律的出台本身看作是头等重要的事情，而轻看其具体内容之得失。
退而求其次，积极找寻其中的积极意义，从目前的实际情况来看，也只能如此。
5   blut评论于23天前
作些样子而已，应付下国际化的形象！
3   tracyyue评论于22天前
垄断大头么反倒，反而欺负很多无辜的企业
3   mymoyong评论于23天前
好文;
3   onhill评论于22天前
中国还有什么信用可言，一部法律推出来，我们首先考虑的就是它能不能被执行，而不是它好不好。
0   oaln评论于19天前
反垄断与反贪局一样
0   pengqi评论于19天前
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0   gao365评论于19天前
谁垄断?谁反垄断?
0   itmlo评论于19天前
  无聊，什么反垄断法，等那行业不赚钱了，国家自然会放开！！
0   lpob评论于19天前
权力垄断才是目前急需解决的问题。
0   shilingjing评论于20天前
作秀~~
0   hawk评论于20天前
后门为中国特色的既得利益团体而开。
0   hawk评论于20天前
“后门”为既得利益的中国特色团体而开。
0   fbird评论于20天前
对于《反垄断法》的出台，本身就是一件有意义的事情。
0   dajiao评论于21天前
如此“案上之法”已不少，多此一个又何妨？
0   kualaosi128评论于21天前
   我们企望权势者为了老百姓放弃点贪念只能通过两个途径：1.他们良心发现，2.上帝来管管他们
0   xiongying65评论于21天前
除了经济、物价、产品等垄断外，行政垄断更可怕，国家有法律、法规的，公安、部队、法院等行政机关掌握着权力，他们不依法办事百姓就无可奈何！！！

为祖国和人民的事业牺牲一切无怨无悔，牺牲在杀场、牺牲在救灾前线、为正义而牺牲我无怨无悔。要叫我死在冤案和G、A行政机关为保护那些高官儿子的犯罪行为和违法行为所造成的22年冤案而死，我死不瞑目。我的QQ号是403455253，解放军战士请求帮助。  
   法治，无非是广大人民通过自己的代表机关立规矩，规矩立好后，从国家最高领导人到普通公民，一体遵行 ！！！！！   

0   lietoushouling评论于21天前
反垄断，还是反外资？大家走着瞧吧。
0   lixiuqi123评论于21天前
而前者则更多的是政府保护下设置进入壁垒而产生的垄断。是啊，在中国，有太多法律模棱两可，以至于实施的时候就为那些垄断开了不小的后门，最终变成一纸治民不治官的条文。何来为民服务，全是扯谈！
1   zhqkgx评论于22天前
老板做了个相框，尽管粗制但装饰在豪华的殿堂里倒也显得有些醒目，但相框里没有东西，老板告诉他的臣民说，这就是经过10年怀胎的一部大法，可臣民们不理解，目光交错大惑不解，老板心笑，这般蠢货，示意手下拿了几张画片，从中拿了一张贴了进去说这张虎威照就是反垄断法，过了一段时间，看腻了，又换了张猫咪照，同种同宗，反倒可爱。于是臣民们又以猫咪为反垄断法，再过段时间，老板想玩点特色，干脆把一张米老鼠的照片换了上去，于是老鼠成了反垄断法的象征！老板心里微微发笑：绝对权威就是好。
【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/15308
0   zhqkgx评论于22天前
老板做了个相框，尽管粗制但装饰在豪华的殿堂里倒也显得有些醒目，但相框里没有东西，老板告诉他的臣民说，这就是经过10年怀胎的一部大法，可臣民们不理解，目光交错大惑不解，老板心笑，这般蠢货，示意手下拿了几张画片，从中拿了一张贴了进去说这张虎威照就是反垄断法，过了一段时间，看腻了，又换了张猫咪照，同种同宗，反倒可爱。于是臣民们又以猫咪为反垄断法，再过段时间，老板想玩点特色，干脆把一张米老鼠的照片换了上去，于是老鼠成了反垄断法的象征！老板心里微微发笑：绝对权威就是好。

0   stanphen评论于22天前
装样子，充数的，呵呵
0   45601评论于22天前
先反政治垄断才是出路。
1   dongshengli511评论于22天前
反垄断根本的就是反行政垄断。可是根本就没有根本。在现阶段来说，有这么一个核心垄断都不反的反垄断法，比什么都没有也算进了一大步！
0   bluehills评论于22天前
一时不可能实施到位，不过会有弱者被拿来“试”法。
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