木然：“打黑”提法费思量

过去战争时期什么都打，所谓打江山是也。建设时也是个打，什么打倒地富反坏右，打倒反革命，消灭帝修反，打败美帝野心狼，打出一个红彤彤的世界来。总之革命得打，建设也得打，要消灭一切害人虫，全无敌。没有革命还有革命烈士，没有战斗还有战斗堡垒，都充满着打杀之气。看来中国人不打不行，中国人不打就会出问题。不打就会肉皮子发紧，只有在打的过程中获得永生，在打斗中进入涅槃世界。

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　　这不，现在又出现了一个"打黑"。"打黑"提法妥不妥当还要划几个问号，一个是打，一个是黑。"打"的提前和后果是什么？如果"打"没有前提，给人的感觉就是以暴易暴，其后果十分不确定。即使是"打"的动机是好的，那么后果就一定是好的？如果"打"的动机本来就不好，那会获得好的结果吗？答案至少有几十种。"黑"的标准也不十分明确，什么是"黑"？"黑"到什么程度才算"黑"？淡黑、浓黑、不浓不淡黑？红黑、蓝黑、墨绿黑？由一黑可生万种黑。什么黑可以打？什么黑可以不打？还是所有的黑都打？打黑就会变白了吗？更主要的是，"打黑"破坏了无罪推定原则，且是一个有罪推定的概念。因为先有黑，才打黑。没有黑，哪来的打黑？更有甚者，可能一打就黑，不黑也得黑，黑也得黑，不黑也给打黑。说你黑你就黑，不黑也黑，说你不黑你就不黑，黑也不黑。黑本身也充满了变数。

　　这不但是个提法问题，而且是一个法治问题，"打黑"直逼法治精神，说到底，"打黑"与法治精神相一致还是与法治精神相背离的问题。

　　任何一个国家都有黑社会，只是黑社会的程度不同。如何解决黑社会的问题却不仅仅是一个方法问题，而是显示一个社会的性质问题。在民主社会，黑社会的解决方式是法治，在非民主社会，黑社会的解决方式是人治。一个迈向法治的国家，应该是一个尽可能少地采取人治的方法尽可能多地采取法治的方法来解决和处理黑社会问题。如果法治的方法不存在，采取人治就是迫不得已，如果是法治的方法存在而选择表面看来有效率实际上大大破坏法治的做法，进而伤及或伤害治治的精神，那就是倒退到非民主社会。

　　法治的精神就是给权力者划分界线，权力者的运作只是界线内的运作，超越了界线，权力者就破坏了法治的精神。古今中外的经验总是表明：权力者总是不满意已有的权力，有权的人总是把权力用足、用猛、用够、用尽，如果没有界线，任何一个权力者都想担当利维坦的角色。利维坦或是赤裸裸的，或是超凡魅力的，或是专制的，或是以人民的名义的，或以上帝的名义的，或以祖宗的名义的。不管如何巧立名目，不管权力者穿上什么样的外衣，充当利维坦的本能与冲动总是不可遏制。权力的冲动与快感谁用谁知道，尤其是在得到不明真相的群众欢呼万岁的时候，升腾起的权力崇高感和神圣感只有权力者本人才能体会到，权力者于是更加有了充分冲出权力界限的理由。正因为如此，法治精神是不能让权力者快乐的精神，是给权力套上缰绳的精神。

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　　法治的精神就是依法而治，依法而治的实质并不是使权力者有了法律的武器就可以为所欲为，不是让权力者用法统治，也不是权力者通过不断立法来加强自己的权力，而是依宪法而治。塔西佗说得好，国家愈糟，法网愈密。从宪政角度来说，宪政承认立法者统治，但必须有两个最基本的限制，一个是干预立法的范围，使之受到更高法律的限制，从而难以染指影响到公民的基本权利，其次宪政方案还能将法治置于系统之内。宪政并没有把国家设置为一种立法机器，而是把法律当一个补充性角色。当然，我国是有一个宪法而无宪政的国家，但是对于《世界人权宣言》我们是签了字的，宪法对于公民的权利也是给予保护的。公民有权利，黑社会里的人也有权利，宪法里的权利不能是受到嘲弄和讽刺的一张白纸，法律不能代替宪法，权力者更不能代替宪法，如果权力者代替宪法，我们看到的不只是普通公民的权利得不到保障，就是国家主席刘少奇手拿宪法捍卫自己的权利都成为风雨飘摇之中的一个讽刺画。如果所谓的"打黑"是在破坏法治而不是保护法治，是在破坏宪法而不是捍卫宪法，是在剥夺公民权利而不是保护公民权利，是在破坏法律程序而不是在维护法律程序，那就比"打黑"还要黑。"打黑"就变成了苛政，苛政猛于虎。

　　法治的精神就是司法独立精神。司法精神不是政治精神，不是党的精神。它不能领会领导的意图，不是按着领导的指挥棒转，更不能由着领导的性子来。司法独立是三权分立的组成部分，它有司法复审、独立的法官信奉司法推理和正当的法律程序。讲政治不是干涉司法的理由，讲党的领导也不是干涉司法的理由，就是人民的意志也不是干涉司法的理由。权力者要懂法，就要懂得司法独立。党的利益、政治利益、人民利益都不能至上，只有司法独立才至上。党的利益是暂时的，政治利益是瞬息万变的，人民利益是流动的，只有司法是永恒的。即使所谓的"打黑"成立，也不能以党的名义"打黑"，因为那只会败坏党的名誉。也不能以政治利益的名义打黑，因为那会使人民看到政治的肮脏一面，从而使政权失去基本的合法性，更不能以人民的利益"打黑"，因为人民会担心"打黑"伤着自己。"打黑"只能以捍卫宪法和司法独立的名义去打，因为那会让所有的人看到中国法治的尊严，看到中国法治发展的方向。

　　法治精神追求的是程序正义与实质正义的统一，当二者不能统一时，程序正义就具有了优先性。实质正义不能破坏程序正义。长官意志的正义甚至连实质正义都不是。政治正确不能代替实质正义，更不能代替程序正义。"打黑"即不能充分体现（假如能体现的话）实质正义，更不能体现程序正义。"打黑"是权力意志的产物或表现，以"打黑"的名义破坏程序正义和实质正义是对法治的公然蔑视和粗暴践踏。

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　　法治的精神得有人维护，维护法治精神最主要的群体有两个，一个是法官，一个是律师。没有法官和律师，法治精神就要大打折扣。法官和律师都要严格忠于宪法和法律，有时候，道德并不是构成法官和律师的充分必要条件。让道德的归道德让法律的归法律，不管法能不能容情，把道德和法律混在一起以道德有缺欠来打击法官和律师都有强词夺理的嫌疑。不能让道德的狂潮冲开法律堤坝。正如拿破仑和约瑟芬畸爱不能因此否定拿破仑是伟大的政治家、马克思和保姆生了孩子并不能因此否定马克思是思想家一样，法官和律师的道德不完善并不能因此否定他们是称职的法官和律师。法官和律师也是人，人所具有的他们都具有。人一旦倒霉或把人置于死地总爱拿道德说事，这是中国的不良传统。道德杀人在中国历史上屡见不鲜并可以理解，但用道德杀法官和律师则是现代法治的耻辱。道德的缺欠自有道德处之，用不着法律来管。说起来也简单，有道德污点的法官和律师辞职就是最大的处罚了。

　　法治的精神告诉法官和律师，同时也告诉权力者：黑社会成员也有权利，他们的权利也必须得到保护。对黑社会成员的权利保护是衡量中国法治的发展与进步的基本标志。法官和律师具有保护黑社会成员的权利和义务。对黑社会成员的辩护违背了权力者的意志和目的，权力者最明智的做法是听从律师的辩护和法官的判决，法律的顺其法律去。打击法官和律师是错误的和不明智的，如果一不小心被钉在法治的耻辱柱上将得不偿失。

　　说来说去，"打黑"本身的提法有问题，即使"打黑"成立也是一个过渡性词汇，体现的是权力者意志而不是法治精神，由此看来由人治走向法治的路仍然漫长。暗无天日的日子不好过。（感谢作者惠寄稿件）

本文链接：木然：“打黑”提法费思量 文章来源：共识网作者赐稿