王和岩：非法证据于法不容(《财经》 2009-11-9)

• “钓鱼”变形记

　　延续了一个多月的“钓鱼事件”，至今风波不止。“钓鱼执法”本身涉及的非法取证问题，也成为公众关心的话题。

　　“钓鱼”，或者一些地方又称“放蛇”，究竟能不能在执法中采用？如果彻底不能用，打击行政违法以及犯罪案件中，如何确保执法的有效性？对于这个问题，理论和实践上都存在很多误区。

　　对此，北京大学法学院教授王锡锌表示，以非法的手段获取的证据，不能作为证据。“证据必须是合法的，这是证据三要素第一个要素。”（其他二要素为证据的关联性和真实性——编者注）王锡锌强调，任何执法都不能承认非法方式取得的证据。

　　中国人民大学法学院教授陈卫东也表示，“我们执法的目的到底是什么？是多抓几个违法的人？或者抓的人越多执法就越有效？是只看结果不看过程？或者说为了一种目的不择手段？”

　　据陈卫东介绍，在中国，无论理论界还是实务界，排除非法证据是共识。但什么是非法证据？哪些证据是非法证据？通过什么样的程序去认定、去排除？需要认真研究。

　　在此次上海“钓鱼执法”中，有人将之比做外国的“警察圈套”。

　　陈卫东表示，在英美法系，刑事诉讼中的确有一种行为叫“诱惑侦查”，或者叫“警察圈套”。其主要特点是执法人员通过事先周密的安排，将被执法人员置于一个特定的环境，从中利用一种行为的诱导，或者劝说，使被执法人实施该行为，从而将其当场缉拿的一种执法方式。

　　这种行为，一般常见于一些非常隐秘的违法犯罪行为，或者说常规的手段难以查实的违法犯罪行为。比如贩毒、武器交易、贩卖假币，以及性犯罪案件中。

　　陈卫东表示，这种圈套，在刑事诉讼中，获取证据的合法性与否，一直是多年来世界各国关注的重点。这其中可能有它的正当性一面，问题在于衡量正当与否的标准是什么？这是最关键的。

　　这种圈套行为，世界各国将其分为两种情况：一种是犯意诱导型。指的是行为人本身没有实施犯罪行为的故意，而是执法人员通过言语上的劝说，或者行为上的暗示，使之萌生了犯罪意图，进而实施犯罪。

　　另一种是机会提供型。行为人已有犯意，只是他还没有实施犯罪的机会。而圈套的设计者提供了一个实现犯意的机会，使之进行了犯罪。

　　通常情况下，第二种被认为是合法的，第一种是非法的，要加以排除。

　　陈卫东表示，非法证据排除在中国没有很好地得到贯彻，很重要的原因就是缺乏一整套机制。为此，他建议，要建立非法证据的排除程序。在审判程序中，设立一个审判中的审判。审判中，如果当事人提出获取证据是非法的，法庭应马上进入非法证据排除的听证程序，赋予当事人提出这种证据的权能，要求他以一定的依据作为提出的前提，要求举证方证明其证据的正当性和合法性。

　　在陈卫东看来，非法证据的排除，不仅仅是一个避免冤假错案的问题。“它更重要的价值在于，通过非法证据的排除，规范执法者的取证行为，提升中国司法的文明程度，使我们的执法更加人性。”

　　《财经》记者获悉，执法中存在的非法证据问题已经引起了中央有关方面的重视。在中央司法改革方案中，对非法证据要加以排除已经形成共识。2008年年底下发的中共中央《关于进一步深化司法体制和工作机制若干问题的意见》，已经确立了这一共识。目前，相关改革方案已经提交全国人大和最高法院调研。■

　　http://magazine.caijing.com.cn/templates/inc/chargecontent2.jsp?id=110307048&time=2009-11-08&cl=106&page=all