可口可乐汇源案法律研讨会（下）
来源：百度文库 编辑：神马文学网 时间：2024/10/04 03:28:21
上传时间:2009-4-13
浏览次数:5142
字体大小：大中小
吞噬星空武神
杨东：
谢谢吴老师高度评价了本案对于我们法学研究的重要意义。吴老师也从经济学的角度已经做出了充分肯定。谢谢吴老师。下面进行今天晚上第四个“传导”，邀请史际春老师演讲。大家欢迎。
史际春：
大家晚上好，虽然时间非常宝贵，我还是想借这个机会占用一分钟先向我们国家知名的《反垄断法》的专家，王教授，黄勇教授，吴汉洪教授到会贡献他们的最新研究成果和心得，对德恒所和法制日报大力支持表示感谢。
商务部禁止可口可乐并购汇源本案具有里程碑意义，这是一个家喻户晓的知名的国际大公司，俗话说店大欺客，客大欺店，是考研我们执法机关的水平的，非常遗憾的是我跟刚才几位专家相比评价不是太正面。
首先本案现在可以说已经达成共识，无关国家安全，无关国际民生，我就商务部三点决定谈三点疑惑和一点担心。
疑惑之一、在高度细分产品市场上，另一个市场的支配力怎么可能传导过来。果汁市场是高度细分的，100%果汁，90%果汁，50%的、30%的果汁，而且还有不同口味的，我从来不喝汇源果汁，为什么？我嫌档次太低，口味太差，不管含量百分之多少我都不会喝，但是果汁市场的特殊性就在于所有的这些都是可以充分替代的，是一个相关市场，整个果汁市场是同一个相关市场。
这样看的话汇源充其量在所谓纯果汁市场占40%的份额，整个果汁市场上，评我感觉不会超过10%。所以和BERI比，BERI在果汁市场占50%，完全是不一样的。
这样的市场怎么传导？充分竞争市场，不符合口味不喝，汇源不是害它自己了吗？我不喝汇源连可口可乐都不买了。对企业能产生影响吗？企业是高度细分的，没有办法产生影响，会不会用品牌？把汇源改成可口可乐品牌是它自毁前途，不是碳酸饮料不可能用可口可乐这个品牌，用的话自己害自己。
疑惑之二、在一个没有习惯性工业标准，没有任何法律壁垒的市场上怎么能够，可口可乐并购汇源以后怎么能够对果汁市场产生限制进入的效果。微软为什么产生了限制竞争的效果，因为Windows成了事实上的工业标准，谁要做操作系统，你不和它一样根本不行，跟它一样也不行，所以没法做。法律上也没有批准，有什么审批，不要什么审批，准则主义，符合开公司的条件就去干，只要生产出来的果汁不参三聚氰氨，细菌不超标就好。在这样的一种情况下，不管可口可乐有天大魔力限制不了市场进入。
今天学习一点，明天去搞果汁，完全可以搞，一条生产线花不了多少钱，我做果汁就在海淀区卖，完全可以卖掉，只要不弄虚作假完全可以卖掉。
疑惑之三、可口可乐并购汇源给广大中小企业带来机遇，使我们的果汁市场升级上档次，竞争结构进一步合理化的事，怎么会影响竞争格局。首先并购以后围绕着大的果汁生产商的产业链会更进一步完善，因为可口可乐和汇源不可同日而语，围绕可口可乐建立的产业链一定是优于围绕汇源建立的产业链，给广大中小企业提供了非常好的机遇。
我们现在的果汁市场是一种山寨式的竞争，我一看包装，口味真是太土了，可口可乐进来以后果汁上档次，竞争更规范，竞争结构更合理，非常土的产品，不上档次的企业就没有立足之地。多好的事情，进了是利大于弊，并购有利有弊，但是禁止这个事情决定是利大于弊，改善竞争结构，提高竞争效益，果汁市场上档次，有利于消费者。
再说一个和《反垄断法》没有太大关系的，中国人又做了一笔好买卖，中国的国民财富又有所增加，多好的事情。
谢谢大家。
杨东：
谢谢史老师的激情洋溢的演讲。
我们今天一开始研讨的时候就说的很明确，我们的研讨会是纯学术的，自由的研讨。我想只有百花齐放，百家争鸣我们的思想会产生碰撞，产生火花。当然，我们学者专家所做的这一切的一切，都是希望我们《反垄断法》的实施更精彩更美满。我们都宁愿相信史老师的担心是多余的。谢谢史老师。
下面有请徐孟洲老师进行演讲，发表个人观点。
徐孟洲：
刚才以上几位教授就案件本身阐述了，大概分两派观点，就案论案。从案件里面我们引出更加深层的思考，从这个案件我们可以看出，中国管理经济已经从行政手段为主转到了以经济法归置为主。怎么样评价，一般的分析这个案件，首先我们从程序方面看，黄勇教授已经讲了，符合《反垄断法》规定的法定程序，因为商务部第一个案件肯定是要非常慎重的，他也知道这个案件的影响，所以在程序上不会出现问题，这一点黄教授已经表达清楚了。
第二点，我们来评价案件的话，商务部裁决案件的事实和证据是否充分可靠，这是我们分析和评价案件的对还是错非常重要的根据。
我们就案件来看，可以看出商务部在收集和使用证据的时候还是根据第27条考虑的因素。虽然这些证据没有充分的公告，但是我觉得王老师和黄教授的解释可以看出来。
审查的行为非常复杂，一般用客观的事实和数据来说话，具有或者可能具有，可能具有也有可能性的预测的科学根据，现在我们国家对这个《反垄断法》还没有规定的很细，也还没有一个并购的指南。美国有一个并购指南，列举出来了，对执法非常的容易来判断，我们现在还比较抽象的，条文比较粗。竞争者激增，规模经济有两个方面，一个方面是有利方面，还有不利方面，有的时候某种情况某个阶段很难分界限，所以有一点难度，从现在披露的信息来看，虽然不充分，还是有根据的，有事实根据的。激增度，市场控制力。
第三点，裁决案件适用的法条是不是准确，我觉得从27条到第28条裁决是依据这个法条的，也就是根据那三点理由，实际上是我们28条里的规定。经营者激增具有或者可能具有排除甚至竞争效果的，执法机构就可以做出禁止竞争者激增，前面几个证据，那三个方面的理由是可以说明有可能或者是已经具有有可能，导致限制或者排出，这是依据的法条。
第四点，这个案件怎么样我们要从它的社会反应来看，中小企业相关者他们是非常欢迎的，赞成的。从网民的反映绝大部分是赞成的，当然网民赞成里有吴教授澄清的几点，大多数网民还是理性的。这是就案件本身谈的。
政府管理经济应当采取法制优先的原则。
中国管理经济的大思路是什么？是政策调整为主，是党的政策，现在情况是在市场经济条件下政府管理经济的最大的思路是以法律调整为主，改变由政策调整为主的观念法律调整经济，这是一个大思路的转变。
政府管理经济的经济杠杆和经济手段必须纳入法制轨道。一位教授讲过，我们国家宏观调控两个手段，一个是经济杠杆，一个是法律手段，采取经济杠杆手段也要通过法律，我们的财政政策要通过财政法律，我们经济政策要通过经济法律，经济法律里面市场经济的规律，价值规律集中反应价值规律的是民法，第二个规定是竞争规定，集中反应竞争规定是《竞争法》，所以才把《反垄断法》，《竞争法》提高到将近宪法的高度。
政府管理经济采取法制优先原则，政府管理经济不能以行政手段为主，必须遵循法制优先的原则，政府行政手段经济杠杆手段要纳入法制的轨道，通过这个案件我们可以看到商务部处理不是像以前那样。这个案件处理最大一点是政府管理经济这种观念由行政手段由政策手段转到以经济法规制为主的手段，这是深远的意义。
谢谢大家。
杨东：
谢谢徐老师的精彩演讲。下面我们邀请德恒律师事务所的王丽主任从律师角度做出分析和评价。大家欢迎。
王丽：
刚才学习了很多，我感觉到从监管者的角度，刚才大家谈了很多，作为律师往往是从被监管者角度思考问题、解决问题。这次是一个生意、是一个合同、是一个交易，交易双方、合同的双方，出价和卖东西的双方他们都是被监管者。作为被监管者律师受他们的委托给他们设计方案，设计方案时候要考虑很多因素。因此我今天发言就是从被监管者的角度思考这个问题。
首先，对这次商务部做出的决定有一个评价，我认为这次是一个正当程序下的法律结果。同时我们这一部《反垄断法》，法律和执法者都受到了尊重，也受到了社会的尊重，也受到了被监管者的尊重。商务部决定即出双方都表达了公开的意愿尊重商务部的裁决，这是一个总体的评价。但是决定本身又引起了很多的思考，主要从三个方面：
1、公司法方面。
2、《竞争法》方面。
3、《反垄断法》方面。
他们企业怎么做？先不说企业怎么做大。首先从公司法层面，公司法鼓励企业发展。在这之前最早的交易，最简单的以物易物产生交易法律。产生交易法律后交易主体需要受到约束和调整，所以也就产生了公司法。公司法保护的就是怎么建立一个盈利的企业，盈利的企业一旦建立以后怎么规范它的行为。从建立到他的公司治理到他的投资、运行、发债、发股票、上市、借贷、并购、分拆、出售、清算，整个公司发展全过程要受制于公司法。因此，企业在公司法的约束下向着做大做强发展，我们说胜者为王，不死是好样的。只有很少的企业能够发展得又大又强。我们很多企业大而不强，虽然汇源很大，但是不太强，我们觉得销售100、200个亿人民币，我们觉得是大企业，用美金来算也就是几十个亿美金是中小企业。
我们比较来看，应该看我们的企业还是处在弱势，尽管汇源也是处在世界饮料市场上在企业来说是处于弱势，仅仅占领的是中国市场。我上个月在美国访问，到处是可乐，冰可乐等等，我没有看到汇源，就是说汇源根本在家门口以内在做了一定的事，没有像可口可乐那样已经占领了世界市场。在这一点上我们评价的时候范围是什么概念？当你说家是一个范围的时候，那公社比家大，想到大队比公社小，一个省比国家小。所以我们在判断企业，我们不认为汇源已经做的很大很强。
并购是有动力的，作为收购一方，动力来自什么地方？来自于市场、品牌、人才，包括销售额很重要，动力是来自于这方面，追求利润，市场占有去渠道。被收购方动力是资金，也可能是品牌、人才、技术，可能会提升一个台阶，可能想走向世界。收购和被收购要达成这单生意是各自心怀自己的目标的。如果生意初步达成，形成协议，他们认为在经过激烈的讨价还价后，达成妥协各个其所。
这样的行为应该说在充分竞争的市场上应该是无可厚非的，但是因为我们的市场不但需要充分竞争，更需要公平竞争。所谓公平竞争是不能设门槛、不能设条件、不能由于你的存在而使我不复存在。但是竞争结果是因为你存在而使我不存在。为了调整可能不公平竞争的行为我们有《竞争法》，各国有竞争委员会，在中国表现为我们有《反垄断法》，也就是反垄断的审查的法定机构。
从《竞争法》讲它的目标方向是促进竞争，从反垄断来讲是限制一个企业无度的发展，无限的发展乃至垄断市场。所以我觉得从被监管的角度，当进行并购的时候要考虑所有的因素，因此我们要思考几个方面的问题。
首先作为民营企业，民营企业的目标怎么办？怎么做？我们现在号召他们做大做强，但是大家知道民营企业非常难，难在哪没有垄断资源、融资难、资源很难、人才难、市场难、提高自己的本身的素质很难如果能做到像汇源这样，排除了万难，克服很多困难到今天，我们考虑这一单根据《反垄断法》做出来的裁决，他的影响是什么？影响我们民营企业继续做大做强，还是使我们某一些资源配置机制和市场促进民营企业做大做强，这是第一个值得思考的地方。
第二、反垄断的审查。事实上我为什么前面讲公司法，公司法是促进发展的，而反垄断绝不是扼杀发展，也是要促进发展。但是让一个机构去充分的考虑所有的因素，考虑发改委因素，考虑外管局因素，考虑工商局因素再说做这个决定是不可能的。因为权利是根据不同职能配置的，反垄断局只能做这点事。但是被监管者本身受到很多影响，并购是为了发展，那么你叫停怎么发展，他要考虑这个问题。
作为反垄断审查，我们是不是考虑除了并购还有其它审查？比如投资。为了占领市场我可以继续投资，要不要叫停投资，怎么样审查投资？过去一亿美金，五千万美金要到商务部审查，现在形势变更，下放了。一亿美金可以到省里审查，怎么对待投资这件事情。融资很难，能不能去借款，把股权抵押还不上钱，变成债权人，是意图并购他的一方，作为律师会做出这样的设计。因为你肯定是有法律就要有在法律之下合法的一些行为，这就看谁最聪明谁有财智，从能合法的解决企业需要解决的问题。
第三、品牌，还有劳动法问题。在反垄断审查的时候，我们要考虑有没有人才垄断，有没有资源垄断，有没有品牌垄断。因为我们做律师知道很多，就是有人专门收购品牌，收了以后消灭你的品牌，然后扩展我的品牌。所以在反垄断审查的时候这是当然的一个，其实我们非常担心，刚才史老师说了，会不会毁了长城？但是长城现在的功能是旅游，所以大家是想品牌战略也是反垄断审查需要考虑得。
第三、企业有什么出路？现在有人说我是全国工商联的执委，我接触很多民营企业家，大家往往讨论的是难。一个是社会环境；再一个是企业的处境，还有企业持续发展需要有不竭的动能，而不竭的动能还是离不开资金、技术、人才、市场。那么这些哪里来，只能通过交换来、代价来。怎么去发展？所以有人说要学比尔盖茨，小猪出来要早出，不要觉得养得合适大了再出，那个时候不会造成现在这样。还有就是早卖，早捐，这些考虑事实上有一些企业在这样的KASE下，他们在想是不现在解决，否则做大会受到限制。
并购是怎么做？出路还是要并购，企业做到一定程度，你做家电的不要继续建生产线，收购有相应渠道，有技术储备，同质的企业，并购是企业一旦建立以后不竭发展主要的利润来源。在这里应该是把方案考虑更成熟，设计更聪明，应该是让他更合法，更符合监管部门的要求，这是第二条。
第三、我们的法律要更精细，执法更严密更精细。目前来看我们还一个很小的婴儿，我们都在摸索。实际上我认为10年前应该通过这个法律，在我们改革开放30年中，很多的企业已经中国占有了相当大的市场，可以说垄断某个行业，某个产业，某一个地域，所以我觉得《反垄断法》出台非常及时的。可是我们执行的时候要清晰，美国对中国几大制药企业提起反垄断诉讼，是民间提起的我们德恒代理当事人，现在已经好几年了，我们现在收集证据。而证据大家不可以想象证据是什么样的，是完全按照他的规格，要扫描，电子化，不交这样的证据不被接受，不被接受没有充分证据。
一个反垄断案子包括贸易在里面，包括管辖在里面，包括很多东西在里面。我们现在的《反垄断法》我们看不见精细的东西在里面。所以我们提醒有关监管部门考虑是不是细则进一步精细，并且使它能够真正在法律救济的时候能够支持。而美国对我们提起反垄断诉讼的时候，依据的正是法律的具体的法条。在这一点上我们感觉到中国块应该进一步完善。
谢谢大家。
杨东：
谢谢王主任以其丰富的律师的经验给我们大家全面精彩的评价。其实在中国反垄断实施之前，王律师已经代理了很多美国的案子，所以说她的反垄断法实务经验非常丰富，以后有机会还是请王主任多给我们人大法学院学生介绍宝贵经验。谢谢！
下面有请吴宏伟老师给大家做演讲，大家欢迎！
吴宏伟：
首先我对史老师的担心说不必担心，有前科的并不说明以后永远有前科。我们加强监管、执法，这种担心恐怕没有必要。
我讲三点：一个是本案的影响；第二是本案以内的评价；第三是本案延续的，刚才王律师讲的立法精细和执法的严密问题。
首先我是赞同商务部的决定。今天上午法制日报已经做过采访，大家看我的观点在那有，星期三出版。
本案的影响，我主要讲竞争文化问题。市场经济是什么？市场经济是由国家政府监管的或者是管制的社会状态，这种社会状态里肯定有市场因素和政府因素。也就是我们经济学讲市场缺陷政策缺陷两个来回倒的问题。《竞争法》、《律师法》是不一般的和一般的民商事法律不一样，这种法律隐含这两种要素。这次商务部根据《反垄断法》对并购案进行反垄断审查，并得出的禁止兼并。主要是根据《反垄断法》，主要两个因素：一个是市场因素，一个是政策因素。我们可以看所列出三个条件都是从市场因素来说的，和经济没有什么关系，这跟黄教授刚才说的两个传导一个挤压，主要是跟市场有关系。所以从这个意义上说，现在目前社会中炒作的、忽悠的，跟买家卖的钱多少，跟品牌有什么影响，政策什么的，安全什么的，我觉得都没有直接的关系。
但是现在我们为什么这么多人关注？因为确实属于市场经济体制的一个标志，没有这种法律制度，没有正确的执行法律制度谈不上市场经济体制。刚才王律师也说我们的这个法早应该出来。过去市场经济是摸着石头过河，意味着走到哪算哪。但社会是有秩序的，有制度安排的，如果没有制度安排你往哪里走？所以在今天包括在座这么多的学生、博士、硕士，还有校外校内的，我觉得我们竞争文化很可能会通过他们传导给社会，我们在《竞争法》律制度在实施，市场经济体制在完善。
第二、本案内的评价，主要针对这三个理由。两个传导，我觉得就是经过并购，很可能会引发市场支配地位，有可能会产生限制排除竞争可能，还有就是挤压，阻止其它中小企业进入果汁市场的后果。那这里会有什么问题？不够的地方，在这个过程中应该有数据的分析。比如说相关市场什么概念？我们理论上讲地域性的，时间性的空间的都可以，但是一定要有实施细则，或者条例或者什么规定。还有控制力如何解释，两者什么关系，不是取得相关市场取得控制力。有这种可能，但是不全部，相关市场占4%、5%，但是我还有控制力。所以这里引发了后面的第三个问题，就是本案延续的问题。
针对这三个理由，从理论上可以站住脚，让我不能信服的是数据在哪里，经济学分析在哪里？我们都是用语言表述，这样很可能被外界认为是意断性的，主观的。尽管我们都是婴儿，要促成他长大、完善。我是不同意史老师讲法，因为果汁饮料，还有美汁源，这两个一合很可能占70%、80%。这就如同比赛场的状态一样，打擂台赛，拳击，他300公斤我才50公斤，我能跟他比赛吗，赶紧撤了算了。所以我觉得三个理由理论上可以的，是按传统的套路，关键缺数据分析。
第三个问题本案延续问题，相当多的条例实施细则要制订。我们2008年8月1号实施《反垄断法》时候，有关领导说这个法律齐全了，可以执行了。但是恰恰在汇源并购案中我们适用的不是《反垄断法》配套实施，我们用的06年外资并购内资企业的条例。按严格来说应该是根据《反垄断法》某条规定，如同现在关于禁止垄断，要有相应的条例，才能说法律怎么实施。实际上这体现《反垄断法》不确定性因素，跟传统法律不一样的，一定要完善它。包括上次开会我们谈到的价格协议等等，相关市场怎么认定，程序怎么办，实效在哪里等等问题。所以配套的立法应该精细。
还有比如执法过程中，尤其反垄断案子我现在在考虑几个问题：第一、反垄断案子是不是有行政前置程序？反垄断的案子是不是有举证责任分配的问题？尤其在我们提起民事诉讼的时候有没有这问题？举证责任如何分配，是倒着还是正着，都是一些问题。再比如说我们会直接涉及到《反垄断法》实施，在英美法里面有一个司法审查制度，但是我们国家是没有司法审查制度的。从法院系统说没有可以审查法律。这种情况下我们的反垄断如何进一步得到完善实施。这里面更深一步就审计到法院和立法机构相互之间的关系。
总的来说我赞同，而且我在大力的宣传我们的公告，因为具有里程碑意义。
史际春：
从商务部的决定措施看，即使可口可乐并购汇源后在果汁市场份额不大。他现在用的是支配力传导，所以你从这推断商务部没有公布数据，可以推断相关市场是什么，相关市场不会是很窄的。我们中国人到饭店吃饭鲜榨果汁的销量多大？跟澳大利亚，洋人喝鲜榨果汁他喝不起，而我们的老百姓都喝鲜榨果汁。
吴宏伟：
还是需要进一步加深，反垄断是预防犯罪的。不能说有可能性，你就去预防他。不咬人的狗它是有威慑力在里面，不咬人的狗是农村里的看家护院的狗。这个不算咬人，尤其是罚款，咱们可以看对实施垄断行为的，说1—10%的罚款，而且是营业额的，比如你除了做可乐，还投资房地产，汽车业，所有的而且全球范围的营业额。所以是很厉害的，起到威慑作用。
杨东：
就刚才讨论的问题，其他几位老师有什么要回应的？如果没有我们有请邓峰教授。
邓峰：
今天回到母校，很高兴。在座很多都是教过我的老师，当然吾爱吾师，吾更爱真理，我的观点未必和他们一样。
当我们说一件事情对还是错的时候，在《反垄断法》的案例中，有两个判断标准：第一是政治决策，比如说特定时候产生某情绪做出某活动，或者基于某种意识形态。一个政治决定很难用法律的框架来分析是对还是错。比如奥巴马颁布限行令的在法律有什么意义？很难说，因为是一个政治决定，很难说在什么时候是正确的。比如说1890年的《反垄断法》，第一个联邦政府胜诉的案件是1903年。在1907年，美国联邦政府调查摩根为首的货币托拉斯，当时宣判摩根控制了一个托拉斯，现在发现根本没有这个事，是一个冤案。
缺乏一个实际的判断标准，我们现在很难说是这个案件是正确还是错误的。如果让当事人说更有道理。我现在想起来90年代初在人大上大学的时候，差不多每周都有一个部长论坛，讲这个决定我为什么这样考虑。如果从法律层面来讲我们判断对和错的标准，首先是依赖于追求的价值是什么东西，当然价值是有争议的。我先讲技术，各位老师从数据方面讲得多，我从定性上讲。首先，手段能不能实现你的目标。你禁止别人通过正规程序向你申报并购，能不能禁止真正的并购，能不能禁止真正的控制。如果可乐想控制汇源还有没有其它办法？汇源是在中美洲的小岛注册的。到这些小岛注册离岸公司，大多数情况基于两个原因：一个是避税，第二不用披露股东是谁。现在两个外国公司，要求从正门进来，你说没票不行，退出去。这是不是意味着会出现这两家在法国是一个企业，然后到中国就变成两个企业的情况？因为没有实际解决控制的基于关联企业的法律责任制度，所以你要打击，也没有手段。它们两家可以通过股权来进行控制，也可以通过资产建立联系，可以通过市场建立联系，甚至可以像两个新浪公司那样。中国的新浪和美国的新浪，其实这两个公司没有关系，但是他们是关联的企业。所以这种情况下你宣布不要走大门，没什么意义的。从这个意义角度讲如果真想控制，在目前根本不完善的企业法、公司法制度下做不到这一条。目前执法的方式，是人家从大门进来，老实向你汇报，你说不能进来。这没什么意义。
第二个条件，在时间上的决策是一贯和连续的。中国现在有了反垄断委员会，有了《反垄断法》保护国内市场竞争状态，也有了这个案件这样子的执行，那么以前被别人占领的市场是不要诉讼？我们很多产业已经被控制。这种时候，你说，过去是过去，今天是今天，这个理由只能够说反垄断的职权不够，不足以实现这个时间上的连续目的。这是在时间上满足不了条件。
第三个条件，在地区或者主体上也满足不了条件。在国有企业实行一个标准，在民营企业里一个标准；给外资实行一个标准，给两家外资公司又是一个标准。
所以如果我们讲，满足最基本的法律技术条件，是时间在决策有序的逻辑上能够完全实现目的，在主体上可以平等对待别人。如果达不到的话，从政治决策上可能有你的道理，但是从政治上讲，谁为我们政治造成的错误买单，这是一个更严重的问题。
所以我不认为可能会存在着史老师说的担心的问题，可能是更严重的另外一个方面，就是你这是个设租行为，不一定是一个收买的寻租行为，但是可能是想让别人收买的行为。过去你不是很重要，小孩子，人来了就摸你脑袋一把，很乖，突然有一天，你咬了别人一口，突然这小孩子一下变得很重要了。所以大致上我觉得起的作用是这样的。
杨东：
谢谢邓老师，您的演讲引发了我们从另外的角度来深入思考本案。下面有请我们法学院的韩立余老师演讲。
韩立余：
我简单说几句，刚才大家说《反垄断法》，还有《反垄断法》执法是一个婴儿，实际今天来的是婴儿之父或者婴之母，正是他们辛勤的推动，像王老师说孤独前行，很长时间的孤独前行才有我们现在。所以我想借今天的机会，代表各位同学谢谢各位老师。
我简单提几个问题进一步思考。黄勇老师提两个传导一挤对，我们考虑的问题是为什么提出这三个理由，而不是其它的理由，黄老师说了传导的理论或者做法美国极力反对。中国的案子提出理由说明什么？我们认可这个理由，本案是一个方向，告诉我们这几个方面中国政府认可，比如第三个理由中小企业竞争问题，这里面涉及到反垄断功能定位、目标问题，是效率还是考虑中小企业竞争？今天晚上我们讨论的通过黄老师总结已经告诉我们，中国《反垄断法》执法机构是非常看重的，所以这三个理由值得我们进一步探讨。
另外几位老师提了，比如史老师提到可以在海淀区卖果汁，我现在想他卖果汁对中国的竞争市场有作用吗？还有王丽老师提到汇源在中国占领市场但在美国没有。那我们考虑的问题是这个并购是发生在中国还是美国，不是跑到美国看有没有汇源。刚才邓峰老师提到过去控制的垄断的怎么办？我觉得这个问题非常容易回答，《反垄断法》是反状态吗？是反对垄断状态吗？还是吴宏伟老师说的企图、法律作用。所以这些在一起谈可能会有更多，本案可能是导向作用，结合去年的AB案，结合一起更好。
吴宏伟：现在经常说反垄断，法《竞争法》也好，关注的是竞争行为，保护的是竞争，但是我觉得这种观点是站不住脚的。我觉得保护的是竞争者的竞争权利。包括第三点讲的，由于这种兼并有可能阻止重要企业进入市场，所以实际保护的是中小企业的竞争，进而在推导出在竞争行为中保护中小企业的合法权益，所以像刚才王老师说的要看怎么说了，因为《反垄断法》是《竞争法》是与时俱进的不是有些法律几百年不变，有的通过案例，通过规则来体现的。所以我回应一下常教授说的。
黄勇：并购控制是《反垄断法》总体制度中的一个制度，所谓垄断也没有问题，但要实施垄断行为，如果说通过其它的目的，如果你们两个是竞争者，不管在哪国通过什么方式想共谋的话，还有卡特尔。
史际春：
小范围卖果汁有没有意义。我们世纪城超市走下去有一个小店，一年四季在那卖山楂果汁，5块钱一杯。你在那个地方去喝的就是喝鲜榨，就这么小的市场照样很红火，比如明天买一条生产线，很便宜的，我这个人工多便宜，比可乐便宜10倍，照样可以卖，只要质量好，反而进来以后可以代替我们粗枝烂造。
王晓晔：
刑法里有一个无罪规定，可口可乐并购汇源你怎么要禁止，你知道人家有罪吗？这是《反垄断法》，这是美国《反托拉斯法》和《希尔曼法》非常大的区别。《希尔曼法》并不是垄断（企业）或者是谋求垄断或者是维护垄断行为，也就是那种行为本身是违法的。根据《希尔曼法》如果一个人背着枪，他杀了人是违法行为，根据《希尔曼法》是违法的行为。但是《反垄断法》是预防性的措施。比方说你背着枪，但是你背着枪可能会杀人。那么你背枪的行为就是一种违法的行为。这是《反垄断法》与《希尔曼法》的很大的区别。《反垄断法》在一个方面要预防，我们现在说禁止可口可乐并购汇源，这样的行为可能会引起严重的排除竞争行为，所以我们要限制他。当然并不是说他肯定。但是我们要通过一个合理预期，通过合理思考，因为可乐已经在一个市场占有支配地位，所以非常可能在另外一个市场会，因为两个市场有很强的市场地位，在中国这么大市场，我觉得滥用资产是可以预期的，所以才需要禁止。
杨东：
研讨会进行到这里，讨论越来越激烈，逐渐进入高潮了。在这里，我们要明确一个概念，就是我们讨论经营者集中、并购审查只是反垄断法规制的三大行为的一种规制方式。经营者集中的审查主要承担预防垄断行为的功能，不能承载处罚和规制滥用市场支配地位行为、卡特尔行为的任务。我认为“经营者集中审查不能承受之重”，只要审查官认为在集中后，有可能出现捆绑销售等滥用市场支配地位行为，审查官就可以作出禁止裁决。至于这些后果在以后是否真的出现，并不是‘经营者集中规制’所关心的”。
经营者集中规制和滥用市场支配地位行为规制、卡特尔行为规制不同，它具有预防功能，这一点希望我们大家加以明确。下面有请我们本次研讨会的协办方之一德恒律师事务所的张野律师演讲。
张野：
首先非常高兴有机会参加人民大学组织的会议，我也是人大毕业的，不过我只是一个硕士。所以在座很多是我的老师。
就案件从我们律师角度讲一讲。根据我们和商务部的接触，还有和其他各部门的接触，我们感觉商务部是很多从人大，北大其它一些著名法学院毕业的博士生，我们跟他接触的时候觉得他们确实理论水平很高，商务部相对其它部委在透明度这块比较透明的。如果大家感兴趣也会看到，反垄断局在去年到今年有一些法规，也在网上做公开的征求意见。
我今天借这个机会提一下自己的一些疑问。
第一、我们讲这个案件实际是在18号以商务部22号文公告公布的。另外我们发现做公告同时我们部里，可能办公厅，新闻办公室也正式对外公布一个新闻稿。对于这个裁决的理由的表述，实际上两者有区别。比如说新闻稿里说商务部认定，其中一句话是“集中完全后，可口可乐公司可能利用其在碳酸原饮料市场地位，搭售捆绑销售果汁饮料，限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格种类的产品。”这个理由在公告的具体分析理由的时候并没有阐述。那么政府办公厅政策导向也没有讲，所以我觉得我们政府在正式出文的时候，可能存在有一些不严密的地方。
第二个从我们角度讲，在通告里包括讲到立案过程，可口可乐公司申报材料5次。从去年9月18号开始，到11月19号，两个月一共向商务部递交5次材料。这里从我们做实务角度讲，就是说在政府部门在做审查具体文件的时候有欠缺的地方。《反垄断法》23条规定很明确，当然可能最后第5款留了一个尾巴，解决需要其它材料，我们做的过程中申报材料经过前后5次不断的反复补充，所以可能会给申报者带来一些不必要的成本。我觉得如果从事我们商务部，从立案或者是完善角度上，我们建议能够制订一个更详细的规则。
第三个方面，我觉得就是说公告理由可能不是非常充分。这可能也是在座很多老师，专家学者有争论的一个原因。只是三句话，一共6条，前几条讲立案过程，真正的对我们有借鉴意义的是第四条，就300多字，就是没有比较详细的说明。
另一方面就是在案件透明这块需要进一步的加以完善。我记得在网上看的消息，18号当天中国欧盟商会公开提出来，希望商务部能在近期公布可口可乐收购汇源的细节，还有具体原因。我想这也是在座的，包括学生和老师希望看到的结果。
我感觉今天争论的一些问题，具体到这个案件的时候，市场怎么认定，有一些数据，当然可能涉及到保密的，都没有经过充分的对外公布。刚才王老师也讲到澳大利亚有类似案件，包括可口可乐在其它的国家，包括欧盟也有这样的案件，就是收购之后被否决掉。所以我想我们可能在引用这个案例的时候，借鉴这个结果，但是我们做裁决也好，或者对外披露的时候是不是把过程借鉴过来，就是不仅仅把结论借鉴过来，这样无论从专家学者，还是从实务上可能更好一些，另外可以打消一些不必要的争论。
最后我讲一点，从我个人角度讲非常赞成这个决定。如果被收购的话，非常可能汇源品牌今后几年不会存在，就是我们的民族品牌就此会消亡。
我给大家介绍一下，都是我们民族品牌被外资收购结果，比如94年美加净，可能很多不知道这个品牌，这是一个化妆品。还一个是活力28，乐百氏我相信很多人知道，小护士还有大宝，实际上被收购后，我们这些民族品牌短短几年在市场销声匿迹。所以作为国人来讲我赞成这次禁止的，但是时机把握有点问题，所以才会让史老师有一些担心。但是从理论角度来考虑，从个人情感，从保护汇源品牌的角度是合理的。
杨东：
谢谢张律师给我们提了一些完善反垄断法并购审查等方面的建议，比如申报材料方面的细节和理由希望能够披露，以及商务部通告和新闻办公室的披露有所出入等重要意见，我想这些建议和意见也值得我们商务部有关部门去思考。下面我们有请法学院的孟雁北老师做演讲。
孟雁北：我就简单谈两点想法：第一通过汇源本案非常重要的意义是表明《反垄断法》意义到底是什么，《反垄断法》目的上我们看《反垄断法》定位。首先《反垄断法》不是对财产所有权保护，因为在收并案的审查的过程中，我觉得无论对可口可乐，还是汇源来讲，他们到底赔多少，赚多少不《反垄断法》审查所关注的问题。
第二、《反垄断法》不是对经营者的经营自主权进行保护的法律。在这个过程中，我们在日常的交易活动中，我们看到的契约自由，包括经营自主权的行使等等，也不《反垄断法》的目标。
第三、《反垄断法》不是专门对外资并购进行规制的法律。说到外资并购的行为，这可能是可口可乐被讨论特别多的，但是我在想外资并购境内企业问题，实际上从审查制度设立的角度来讲，是分为不同层次的。如果仅仅是讲市场准入，对外资审查，从审理外资企业的角度由商务部审查，从项目角度来我们国家是由发改委审查。那么外资并购国家安全审查，尽管在我们的《反垄断法》中有条文提到，但是国家安全审查也不是反垄断审查的内容，是由联席会议通过发改委、商务部主管部门共同审查。因为和本案有关的审查是在反垄断的立法目标下对案件进行审查的。
那我从这个角度看，觉得进行反垄断审查的没有内资外资，只是对这个行为审查。《反垄断法》目的本身是为了预防和制止垄断行为。这样的目的下，《反垄断法》尽管不是对财产所有权、经营自主权进行保护的法律，反而走向另外一个方面，是对经营者财产权、经营自主权进行限制的法律。我们从最后的结果看到限制作用的发挥，需要注意的是做一个限制，经营自主权和财产权所有权的《反垄断法》，在行使权利的时候要有合理的基础。
因此，整个的案件，引发的第二个思考就是合理性判断怎么样完成。从公告的内容上来讲，我们没有办法准确进行判断。刚才很多专家谈到，在进行合理性判断的时候，实际上反垄断审查涉及到两个特点：一个是专业性，另一个是不确定的，会也特别大的自由裁量权的范围。很多专家从经济学和法律角度探讨怎么进行合理审查。
我提一个刚才大家没有谈的问题，我也是在本案出来之后一直在想的问题，就是普通的常识和民意在反垄断中到底有多大价值和作用？刚才在大家看背景材料知道有很多声音，包括黄勇教授在介绍程度的时候，也在讲听证会。那么我们在谈这些问题的时候，不同的人会做出不同判断。但是这种常识本身他在形成的过程中，第一缺少充分而准确的分析材料，第二，在形成的时候的时候没有专业知识；第三在形成的时候可能会受到外界影响，可能不太了解《反垄断法》的目的。所以在这样的背景下，我在想非常多的人，非常多的市场主体的常识会合成的民意，在《反垄断法》审查过程中到底有没有价值和意义？我们一定要顺应民意，还是要和民意出现冲突，我觉得这在我们实施过程中需要进一步研究。
杨东：
谢谢孟老师。下面还有一点时间，我想给同学们一些机会，来检验这次研讨会同学们理解的程度如何。
学生提问：谢谢主持人给我这个宝贵的机会。感谢各位老师今天带给我们有意义的研讨会，我的问题是史老师提的问题。就是从公告来看，第一条所界定相关市场没有披露，但是从第一条规定来看，我们觉得把可口可乐市场界定在碳酸饮料市场，而汇源主要是果汁饮料市场。所以出现一个所谓的传导的东西。但是刚才黄勇老师介绍了，在欧盟和澳大利亚都有案例，但是在美国并不是非常的支持。我请黄老师介绍一下为什么美国不支持传导的方式？
另外这种传导是任何情况下都可能发生吗？如果是两个在不相关的市场上占支配地位的经营者，他们之间的合并一定会发生传导吗？传导是不是有一个发生的条件。这个问题如果有幸的话，我想听王老师的看法。包括刚才黄勇老师把绣球抛给了吴老师，说能不能从经济学的角度来分析一下，但是我们还是没有听到所谓的传导经济和杠杆经济到底是什么过程？包括邓峰老师也可以给我们解释一下。谢谢！
黄勇：
你的问题非常专业，这也是我的疑惑。现在问题是我要看怎么传导，所以为了节省时间，你回去看一下EG和澳大利亚的那个案例就够了。主要从经济学方面来看，美国人反对从经济上不成立，不是所有的传导都构成这样的要件，所以我把问题传导给下一位学者。
王晓晔：
你提问题很重要，我们《反垄断法》上所以要控制经营者集中是担心垄断地位。因为垄断地位或者市场支配地位企业会滥用地位。比如微软公司案件，如果占有市场支配地位，如果他想进入第二个市场，会把第一个市场地位，杠杆作用可以进入。比如我在90年代初家里装电话，当时电修服务只有一家。电话局就说你要装电话必须买我的电话机，这种捆绑销售是传导。因为在电信市场上有市场支配地位或者垄断地位，因为他想进入第二个市场，第二个市场是竞争性的，那么当然可以凭借第一市场力来影响第二市场竞争，其实这解决我们所担心的。如果可口可乐并购汇源，可能会通过捆绑交易进行传导，所以我相信美国也会重视传导行为。
吴汉洪：
我回应一下，就是反垄断领域中在我们国家的反垄断规制的垄断行为四个领域。这四个领域当中，应该说每一个领域都是迷人的。就是说由于法律不确定性，所以案子出来以后肯定会引起争议。但是退回到并购领域中，并购和其它三个领域最大不同他是一种事前推定。因为并购发生之前，事实没有出现，结果我们只能是推测。所以在并购的案件中肯定会引起不同的看法。不同看法最重要的是经济证据和经济推理。
刚才大家说了，就是在这次商务部的公告中没有给出详细的细节和相关的说明，这也是我刚才已经表明的，这可能是在公告中人们感觉到有一点不足的地方，如果提出一个理由总得有一些依据。
我个人认为在没发生的事件推定中肯定有争议，不管事实证据是不是能够明确，事实上相关市场界定，如果商务部提出一个明确的说法肯定会引起争议，这个争议我们仔细看一看，在世界上特别有影响的案例中都会出现不同的东西，比如IBM案件以及微软这个案件，无论是学者层面还是执法者层面上，实际一些争议的，就意味着反垄断的执法中确实存在着很大不确定性，我只是希望在今后的反垄断的案件中可能的条件下能够提供一些细节，这样的话能够使更多的人能够认可，当然不可能完全做到一个案件中大家达成一致的意见，我相信这恰恰说明反垄断领域的迷人之处。
学生提问：
关于这个案例影响各位老师说的非常多。我是做实务的，所以更关心的是下一个案子会出现什么结果。为了方便提问，我就还借用可乐的情况，假设是类似的交易，但是可口可乐不是完全收购汇源而是20—30%左右，收购以后他可以获得股权比例相应的公司控制权，收购后可能是公司第二大股东。我想请教各位，首先这个情况需要不需要申报，另外会不会被商务部否决？
王晓晔：
如果不是购买汇源100%的股份只是20%这不影响。因为我们的申报标准固定的，只要是全球市场销售额达到100亿，两个企业在中国市场达到4亿，也就是说买20%，还是30%，不影响并购的程序。当然在这里商务部要考虑通过并购对市场竞争力的影响是什么？如果可口可乐没有达到控股的程度，比如只有持有15%或者20%的股份，我认为这个案件可能影响不大。因为在那种情况下汇源有经营自主权，现在你买了100%的股权，他的经营自主权显然就没有了，已经成了一个企业。如果只买20%的股份，汇源自己有80%或者说有其他的的大股东，在这种情况下汇源的经营自主权我觉得显然是存在的。但是如果汇源是一个独立企业，我想肯定会影响商务部的决定。
黄勇：
按照规定即使没有达到控股比例，实际上控制权有多种多样的，股权和资产比例只是一个因素。可以看到我们的规定基本是和欧盟和美国接轨，还有其它的因素。当然这次最新修改我们能够看出有决定性因素，还有更细的，就不包括中小股东为了保护他们的利益，我觉得基本是跟欧盟和美国是接轨的。
杨东：各位同学，各位老师，我想我们今天晚上研讨会应该达到了当初设定的目的，通过这样的研讨会让《反垄断法》专家和律师，以专业角度评析商务部的审查结果,让同学们去全面理解，也是一种传导，同时也需要大家把理解的知识传导给周围同学，让更多的民众来理解《反垄断法》的实施。另一方面,通过此次我们研讨会的协办方法制日报周末进行深度报道，让非反垄断法专业的广大民众和普通老百姓真正理解本案，为推动培植中国的竞争文化，提高民众的反垄断法的思维意识做出贡献。只有这样的传导，中国的《反垄断法》实施、执法才会得到民众理解，而不仅仅是一种情绪化的观点，非理性地爱国主义和民族主义的意见，以专业的知识去理解《反垄断法》的实施。应该说我们的研讨会的两个目的都达到了。
今天晚上非常感谢各位老师和专家参加我们研讨会，各位老师辛苦了，再一次表示衷心的感谢，也感谢参加此次研讨会的同学们和校内外的来宾，很多人都站了三个多小时，你们辛苦了。“中国人民大学法学院第三届反垄断法高峰论坛：可口可乐收购汇源案法律研讨会”到此结束。谢谢大家！
浏览次数:5142
字体大小：大中小
吞噬星空武神
杨东：
谢谢吴老师高度评价了本案对于我们法学研究的重要意义。吴老师也从经济学的角度已经做出了充分肯定。谢谢吴老师。下面进行今天晚上第四个“传导”，邀请史际春老师演讲。大家欢迎。
史际春：
大家晚上好，虽然时间非常宝贵，我还是想借这个机会占用一分钟先向我们国家知名的《反垄断法》的专家，王教授，黄勇教授，吴汉洪教授到会贡献他们的最新研究成果和心得，对德恒所和法制日报大力支持表示感谢。
商务部禁止可口可乐并购汇源本案具有里程碑意义，这是一个家喻户晓的知名的国际大公司，俗话说店大欺客，客大欺店，是考研我们执法机关的水平的，非常遗憾的是我跟刚才几位专家相比评价不是太正面。
首先本案现在可以说已经达成共识，无关国家安全，无关国际民生，我就商务部三点决定谈三点疑惑和一点担心。
疑惑之一、在高度细分产品市场上，另一个市场的支配力怎么可能传导过来。果汁市场是高度细分的，100%果汁，90%果汁，50%的、30%的果汁，而且还有不同口味的，我从来不喝汇源果汁，为什么？我嫌档次太低，口味太差，不管含量百分之多少我都不会喝，但是果汁市场的特殊性就在于所有的这些都是可以充分替代的，是一个相关市场，整个果汁市场是同一个相关市场。
这样看的话汇源充其量在所谓纯果汁市场占40%的份额，整个果汁市场上，评我感觉不会超过10%。所以和BERI比，BERI在果汁市场占50%，完全是不一样的。
这样的市场怎么传导？充分竞争市场，不符合口味不喝，汇源不是害它自己了吗？我不喝汇源连可口可乐都不买了。对企业能产生影响吗？企业是高度细分的，没有办法产生影响，会不会用品牌？把汇源改成可口可乐品牌是它自毁前途，不是碳酸饮料不可能用可口可乐这个品牌，用的话自己害自己。
疑惑之二、在一个没有习惯性工业标准，没有任何法律壁垒的市场上怎么能够，可口可乐并购汇源以后怎么能够对果汁市场产生限制进入的效果。微软为什么产生了限制竞争的效果，因为Windows成了事实上的工业标准，谁要做操作系统，你不和它一样根本不行，跟它一样也不行，所以没法做。法律上也没有批准，有什么审批，不要什么审批，准则主义，符合开公司的条件就去干，只要生产出来的果汁不参三聚氰氨，细菌不超标就好。在这样的一种情况下，不管可口可乐有天大魔力限制不了市场进入。
今天学习一点，明天去搞果汁，完全可以搞，一条生产线花不了多少钱，我做果汁就在海淀区卖，完全可以卖掉，只要不弄虚作假完全可以卖掉。
疑惑之三、可口可乐并购汇源给广大中小企业带来机遇，使我们的果汁市场升级上档次，竞争结构进一步合理化的事，怎么会影响竞争格局。首先并购以后围绕着大的果汁生产商的产业链会更进一步完善，因为可口可乐和汇源不可同日而语，围绕可口可乐建立的产业链一定是优于围绕汇源建立的产业链，给广大中小企业提供了非常好的机遇。
我们现在的果汁市场是一种山寨式的竞争，我一看包装，口味真是太土了，可口可乐进来以后果汁上档次，竞争更规范，竞争结构更合理，非常土的产品，不上档次的企业就没有立足之地。多好的事情，进了是利大于弊，并购有利有弊，但是禁止这个事情决定是利大于弊，改善竞争结构，提高竞争效益，果汁市场上档次，有利于消费者。
再说一个和《反垄断法》没有太大关系的，中国人又做了一笔好买卖，中国的国民财富又有所增加，多好的事情。
谢谢大家。
杨东：
谢谢史老师的激情洋溢的演讲。
我们今天一开始研讨的时候就说的很明确，我们的研讨会是纯学术的，自由的研讨。我想只有百花齐放，百家争鸣我们的思想会产生碰撞，产生火花。当然，我们学者专家所做的这一切的一切，都是希望我们《反垄断法》的实施更精彩更美满。我们都宁愿相信史老师的担心是多余的。谢谢史老师。
下面有请徐孟洲老师进行演讲，发表个人观点。
徐孟洲：
刚才以上几位教授就案件本身阐述了，大概分两派观点，就案论案。从案件里面我们引出更加深层的思考，从这个案件我们可以看出，中国管理经济已经从行政手段为主转到了以经济法归置为主。怎么样评价，一般的分析这个案件，首先我们从程序方面看，黄勇教授已经讲了，符合《反垄断法》规定的法定程序，因为商务部第一个案件肯定是要非常慎重的，他也知道这个案件的影响，所以在程序上不会出现问题，这一点黄教授已经表达清楚了。
第二点，我们来评价案件的话，商务部裁决案件的事实和证据是否充分可靠，这是我们分析和评价案件的对还是错非常重要的根据。
我们就案件来看，可以看出商务部在收集和使用证据的时候还是根据第27条考虑的因素。虽然这些证据没有充分的公告，但是我觉得王老师和黄教授的解释可以看出来。
审查的行为非常复杂，一般用客观的事实和数据来说话，具有或者可能具有，可能具有也有可能性的预测的科学根据，现在我们国家对这个《反垄断法》还没有规定的很细，也还没有一个并购的指南。美国有一个并购指南，列举出来了，对执法非常的容易来判断，我们现在还比较抽象的，条文比较粗。竞争者激增，规模经济有两个方面，一个方面是有利方面，还有不利方面，有的时候某种情况某个阶段很难分界限，所以有一点难度，从现在披露的信息来看，虽然不充分，还是有根据的，有事实根据的。激增度，市场控制力。
第三点，裁决案件适用的法条是不是准确，我觉得从27条到第28条裁决是依据这个法条的，也就是根据那三点理由，实际上是我们28条里的规定。经营者激增具有或者可能具有排除甚至竞争效果的，执法机构就可以做出禁止竞争者激增，前面几个证据，那三个方面的理由是可以说明有可能或者是已经具有有可能，导致限制或者排出，这是依据的法条。
第四点，这个案件怎么样我们要从它的社会反应来看，中小企业相关者他们是非常欢迎的，赞成的。从网民的反映绝大部分是赞成的，当然网民赞成里有吴教授澄清的几点，大多数网民还是理性的。这是就案件本身谈的。
政府管理经济应当采取法制优先的原则。
中国管理经济的大思路是什么？是政策调整为主，是党的政策，现在情况是在市场经济条件下政府管理经济的最大的思路是以法律调整为主，改变由政策调整为主的观念法律调整经济，这是一个大思路的转变。
政府管理经济的经济杠杆和经济手段必须纳入法制轨道。一位教授讲过，我们国家宏观调控两个手段，一个是经济杠杆，一个是法律手段，采取经济杠杆手段也要通过法律，我们的财政政策要通过财政法律，我们经济政策要通过经济法律，经济法律里面市场经济的规律，价值规律集中反应价值规律的是民法，第二个规定是竞争规定，集中反应竞争规定是《竞争法》，所以才把《反垄断法》，《竞争法》提高到将近宪法的高度。
政府管理经济采取法制优先原则，政府管理经济不能以行政手段为主，必须遵循法制优先的原则，政府行政手段经济杠杆手段要纳入法制的轨道，通过这个案件我们可以看到商务部处理不是像以前那样。这个案件处理最大一点是政府管理经济这种观念由行政手段由政策手段转到以经济法规制为主的手段，这是深远的意义。
谢谢大家。
杨东：
谢谢徐老师的精彩演讲。下面我们邀请德恒律师事务所的王丽主任从律师角度做出分析和评价。大家欢迎。
王丽：
刚才学习了很多，我感觉到从监管者的角度，刚才大家谈了很多，作为律师往往是从被监管者角度思考问题、解决问题。这次是一个生意、是一个合同、是一个交易，交易双方、合同的双方，出价和卖东西的双方他们都是被监管者。作为被监管者律师受他们的委托给他们设计方案，设计方案时候要考虑很多因素。因此我今天发言就是从被监管者的角度思考这个问题。
首先，对这次商务部做出的决定有一个评价，我认为这次是一个正当程序下的法律结果。同时我们这一部《反垄断法》，法律和执法者都受到了尊重，也受到了社会的尊重，也受到了被监管者的尊重。商务部决定即出双方都表达了公开的意愿尊重商务部的裁决，这是一个总体的评价。但是决定本身又引起了很多的思考，主要从三个方面：
1、公司法方面。
2、《竞争法》方面。
3、《反垄断法》方面。
他们企业怎么做？先不说企业怎么做大。首先从公司法层面，公司法鼓励企业发展。在这之前最早的交易，最简单的以物易物产生交易法律。产生交易法律后交易主体需要受到约束和调整，所以也就产生了公司法。公司法保护的就是怎么建立一个盈利的企业，盈利的企业一旦建立以后怎么规范它的行为。从建立到他的公司治理到他的投资、运行、发债、发股票、上市、借贷、并购、分拆、出售、清算，整个公司发展全过程要受制于公司法。因此，企业在公司法的约束下向着做大做强发展，我们说胜者为王，不死是好样的。只有很少的企业能够发展得又大又强。我们很多企业大而不强，虽然汇源很大，但是不太强，我们觉得销售100、200个亿人民币，我们觉得是大企业，用美金来算也就是几十个亿美金是中小企业。
我们比较来看，应该看我们的企业还是处在弱势，尽管汇源也是处在世界饮料市场上在企业来说是处于弱势，仅仅占领的是中国市场。我上个月在美国访问，到处是可乐，冰可乐等等，我没有看到汇源，就是说汇源根本在家门口以内在做了一定的事，没有像可口可乐那样已经占领了世界市场。在这一点上我们评价的时候范围是什么概念？当你说家是一个范围的时候，那公社比家大，想到大队比公社小，一个省比国家小。所以我们在判断企业，我们不认为汇源已经做的很大很强。
并购是有动力的，作为收购一方，动力来自什么地方？来自于市场、品牌、人才，包括销售额很重要，动力是来自于这方面，追求利润，市场占有去渠道。被收购方动力是资金，也可能是品牌、人才、技术，可能会提升一个台阶，可能想走向世界。收购和被收购要达成这单生意是各自心怀自己的目标的。如果生意初步达成，形成协议，他们认为在经过激烈的讨价还价后，达成妥协各个其所。
这样的行为应该说在充分竞争的市场上应该是无可厚非的，但是因为我们的市场不但需要充分竞争，更需要公平竞争。所谓公平竞争是不能设门槛、不能设条件、不能由于你的存在而使我不复存在。但是竞争结果是因为你存在而使我不存在。为了调整可能不公平竞争的行为我们有《竞争法》，各国有竞争委员会，在中国表现为我们有《反垄断法》，也就是反垄断的审查的法定机构。
从《竞争法》讲它的目标方向是促进竞争，从反垄断来讲是限制一个企业无度的发展，无限的发展乃至垄断市场。所以我觉得从被监管的角度，当进行并购的时候要考虑所有的因素，因此我们要思考几个方面的问题。
首先作为民营企业，民营企业的目标怎么办？怎么做？我们现在号召他们做大做强，但是大家知道民营企业非常难，难在哪没有垄断资源、融资难、资源很难、人才难、市场难、提高自己的本身的素质很难如果能做到像汇源这样，排除了万难，克服很多困难到今天，我们考虑这一单根据《反垄断法》做出来的裁决，他的影响是什么？影响我们民营企业继续做大做强，还是使我们某一些资源配置机制和市场促进民营企业做大做强，这是第一个值得思考的地方。
第二、反垄断的审查。事实上我为什么前面讲公司法，公司法是促进发展的，而反垄断绝不是扼杀发展，也是要促进发展。但是让一个机构去充分的考虑所有的因素，考虑发改委因素，考虑外管局因素，考虑工商局因素再说做这个决定是不可能的。因为权利是根据不同职能配置的，反垄断局只能做这点事。但是被监管者本身受到很多影响，并购是为了发展，那么你叫停怎么发展，他要考虑这个问题。
作为反垄断审查，我们是不是考虑除了并购还有其它审查？比如投资。为了占领市场我可以继续投资，要不要叫停投资，怎么样审查投资？过去一亿美金，五千万美金要到商务部审查，现在形势变更，下放了。一亿美金可以到省里审查，怎么对待投资这件事情。融资很难，能不能去借款，把股权抵押还不上钱，变成债权人，是意图并购他的一方，作为律师会做出这样的设计。因为你肯定是有法律就要有在法律之下合法的一些行为，这就看谁最聪明谁有财智，从能合法的解决企业需要解决的问题。
第三、品牌，还有劳动法问题。在反垄断审查的时候，我们要考虑有没有人才垄断，有没有资源垄断，有没有品牌垄断。因为我们做律师知道很多，就是有人专门收购品牌，收了以后消灭你的品牌，然后扩展我的品牌。所以在反垄断审查的时候这是当然的一个，其实我们非常担心，刚才史老师说了，会不会毁了长城？但是长城现在的功能是旅游，所以大家是想品牌战略也是反垄断审查需要考虑得。
第三、企业有什么出路？现在有人说我是全国工商联的执委，我接触很多民营企业家，大家往往讨论的是难。一个是社会环境；再一个是企业的处境，还有企业持续发展需要有不竭的动能，而不竭的动能还是离不开资金、技术、人才、市场。那么这些哪里来，只能通过交换来、代价来。怎么去发展？所以有人说要学比尔盖茨，小猪出来要早出，不要觉得养得合适大了再出，那个时候不会造成现在这样。还有就是早卖，早捐，这些考虑事实上有一些企业在这样的KASE下，他们在想是不现在解决，否则做大会受到限制。
并购是怎么做？出路还是要并购，企业做到一定程度，你做家电的不要继续建生产线，收购有相应渠道，有技术储备，同质的企业，并购是企业一旦建立以后不竭发展主要的利润来源。在这里应该是把方案考虑更成熟，设计更聪明，应该是让他更合法，更符合监管部门的要求，这是第二条。
第三、我们的法律要更精细，执法更严密更精细。目前来看我们还一个很小的婴儿，我们都在摸索。实际上我认为10年前应该通过这个法律，在我们改革开放30年中，很多的企业已经中国占有了相当大的市场，可以说垄断某个行业，某个产业，某一个地域，所以我觉得《反垄断法》出台非常及时的。可是我们执行的时候要清晰，美国对中国几大制药企业提起反垄断诉讼，是民间提起的我们德恒代理当事人，现在已经好几年了，我们现在收集证据。而证据大家不可以想象证据是什么样的，是完全按照他的规格，要扫描，电子化，不交这样的证据不被接受，不被接受没有充分证据。
一个反垄断案子包括贸易在里面，包括管辖在里面，包括很多东西在里面。我们现在的《反垄断法》我们看不见精细的东西在里面。所以我们提醒有关监管部门考虑是不是细则进一步精细，并且使它能够真正在法律救济的时候能够支持。而美国对我们提起反垄断诉讼的时候，依据的正是法律的具体的法条。在这一点上我们感觉到中国块应该进一步完善。
谢谢大家。
杨东：
谢谢王主任以其丰富的律师的经验给我们大家全面精彩的评价。其实在中国反垄断实施之前，王律师已经代理了很多美国的案子，所以说她的反垄断法实务经验非常丰富，以后有机会还是请王主任多给我们人大法学院学生介绍宝贵经验。谢谢！
下面有请吴宏伟老师给大家做演讲，大家欢迎！
吴宏伟：
首先我对史老师的担心说不必担心，有前科的并不说明以后永远有前科。我们加强监管、执法，这种担心恐怕没有必要。
我讲三点：一个是本案的影响；第二是本案以内的评价；第三是本案延续的，刚才王律师讲的立法精细和执法的严密问题。
首先我是赞同商务部的决定。今天上午法制日报已经做过采访，大家看我的观点在那有，星期三出版。
本案的影响，我主要讲竞争文化问题。市场经济是什么？市场经济是由国家政府监管的或者是管制的社会状态，这种社会状态里肯定有市场因素和政府因素。也就是我们经济学讲市场缺陷政策缺陷两个来回倒的问题。《竞争法》、《律师法》是不一般的和一般的民商事法律不一样，这种法律隐含这两种要素。这次商务部根据《反垄断法》对并购案进行反垄断审查，并得出的禁止兼并。主要是根据《反垄断法》，主要两个因素：一个是市场因素，一个是政策因素。我们可以看所列出三个条件都是从市场因素来说的，和经济没有什么关系，这跟黄教授刚才说的两个传导一个挤压，主要是跟市场有关系。所以从这个意义上说，现在目前社会中炒作的、忽悠的，跟买家卖的钱多少，跟品牌有什么影响，政策什么的，安全什么的，我觉得都没有直接的关系。
但是现在我们为什么这么多人关注？因为确实属于市场经济体制的一个标志，没有这种法律制度，没有正确的执行法律制度谈不上市场经济体制。刚才王律师也说我们的这个法早应该出来。过去市场经济是摸着石头过河，意味着走到哪算哪。但社会是有秩序的，有制度安排的，如果没有制度安排你往哪里走？所以在今天包括在座这么多的学生、博士、硕士，还有校外校内的，我觉得我们竞争文化很可能会通过他们传导给社会，我们在《竞争法》律制度在实施，市场经济体制在完善。
第二、本案内的评价，主要针对这三个理由。两个传导，我觉得就是经过并购，很可能会引发市场支配地位，有可能会产生限制排除竞争可能，还有就是挤压，阻止其它中小企业进入果汁市场的后果。那这里会有什么问题？不够的地方，在这个过程中应该有数据的分析。比如说相关市场什么概念？我们理论上讲地域性的，时间性的空间的都可以，但是一定要有实施细则，或者条例或者什么规定。还有控制力如何解释，两者什么关系，不是取得相关市场取得控制力。有这种可能，但是不全部，相关市场占4%、5%，但是我还有控制力。所以这里引发了后面的第三个问题，就是本案延续的问题。
针对这三个理由，从理论上可以站住脚，让我不能信服的是数据在哪里，经济学分析在哪里？我们都是用语言表述，这样很可能被外界认为是意断性的，主观的。尽管我们都是婴儿，要促成他长大、完善。我是不同意史老师讲法，因为果汁饮料，还有美汁源，这两个一合很可能占70%、80%。这就如同比赛场的状态一样，打擂台赛，拳击，他300公斤我才50公斤，我能跟他比赛吗，赶紧撤了算了。所以我觉得三个理由理论上可以的，是按传统的套路，关键缺数据分析。
第三个问题本案延续问题，相当多的条例实施细则要制订。我们2008年8月1号实施《反垄断法》时候，有关领导说这个法律齐全了，可以执行了。但是恰恰在汇源并购案中我们适用的不是《反垄断法》配套实施，我们用的06年外资并购内资企业的条例。按严格来说应该是根据《反垄断法》某条规定，如同现在关于禁止垄断，要有相应的条例，才能说法律怎么实施。实际上这体现《反垄断法》不确定性因素，跟传统法律不一样的，一定要完善它。包括上次开会我们谈到的价格协议等等，相关市场怎么认定，程序怎么办，实效在哪里等等问题。所以配套的立法应该精细。
还有比如执法过程中，尤其反垄断案子我现在在考虑几个问题：第一、反垄断案子是不是有行政前置程序？反垄断的案子是不是有举证责任分配的问题？尤其在我们提起民事诉讼的时候有没有这问题？举证责任如何分配，是倒着还是正着，都是一些问题。再比如说我们会直接涉及到《反垄断法》实施，在英美法里面有一个司法审查制度，但是我们国家是没有司法审查制度的。从法院系统说没有可以审查法律。这种情况下我们的反垄断如何进一步得到完善实施。这里面更深一步就审计到法院和立法机构相互之间的关系。
总的来说我赞同，而且我在大力的宣传我们的公告，因为具有里程碑意义。
史际春：
从商务部的决定措施看，即使可口可乐并购汇源后在果汁市场份额不大。他现在用的是支配力传导，所以你从这推断商务部没有公布数据，可以推断相关市场是什么，相关市场不会是很窄的。我们中国人到饭店吃饭鲜榨果汁的销量多大？跟澳大利亚，洋人喝鲜榨果汁他喝不起，而我们的老百姓都喝鲜榨果汁。
吴宏伟：
还是需要进一步加深，反垄断是预防犯罪的。不能说有可能性，你就去预防他。不咬人的狗它是有威慑力在里面，不咬人的狗是农村里的看家护院的狗。这个不算咬人，尤其是罚款，咱们可以看对实施垄断行为的，说1—10%的罚款，而且是营业额的，比如你除了做可乐，还投资房地产，汽车业，所有的而且全球范围的营业额。所以是很厉害的，起到威慑作用。
杨东：
就刚才讨论的问题，其他几位老师有什么要回应的？如果没有我们有请邓峰教授。
邓峰：
今天回到母校，很高兴。在座很多都是教过我的老师，当然吾爱吾师，吾更爱真理，我的观点未必和他们一样。
当我们说一件事情对还是错的时候，在《反垄断法》的案例中，有两个判断标准：第一是政治决策，比如说特定时候产生某情绪做出某活动，或者基于某种意识形态。一个政治决定很难用法律的框架来分析是对还是错。比如奥巴马颁布限行令的在法律有什么意义？很难说，因为是一个政治决定，很难说在什么时候是正确的。比如说1890年的《反垄断法》，第一个联邦政府胜诉的案件是1903年。在1907年，美国联邦政府调查摩根为首的货币托拉斯，当时宣判摩根控制了一个托拉斯，现在发现根本没有这个事，是一个冤案。
缺乏一个实际的判断标准，我们现在很难说是这个案件是正确还是错误的。如果让当事人说更有道理。我现在想起来90年代初在人大上大学的时候，差不多每周都有一个部长论坛，讲这个决定我为什么这样考虑。如果从法律层面来讲我们判断对和错的标准，首先是依赖于追求的价值是什么东西，当然价值是有争议的。我先讲技术，各位老师从数据方面讲得多，我从定性上讲。首先，手段能不能实现你的目标。你禁止别人通过正规程序向你申报并购，能不能禁止真正的并购，能不能禁止真正的控制。如果可乐想控制汇源还有没有其它办法？汇源是在中美洲的小岛注册的。到这些小岛注册离岸公司，大多数情况基于两个原因：一个是避税，第二不用披露股东是谁。现在两个外国公司，要求从正门进来，你说没票不行，退出去。这是不是意味着会出现这两家在法国是一个企业，然后到中国就变成两个企业的情况？因为没有实际解决控制的基于关联企业的法律责任制度，所以你要打击，也没有手段。它们两家可以通过股权来进行控制，也可以通过资产建立联系，可以通过市场建立联系，甚至可以像两个新浪公司那样。中国的新浪和美国的新浪，其实这两个公司没有关系，但是他们是关联的企业。所以这种情况下你宣布不要走大门，没什么意义的。从这个意义角度讲如果真想控制，在目前根本不完善的企业法、公司法制度下做不到这一条。目前执法的方式，是人家从大门进来，老实向你汇报，你说不能进来。这没什么意义。
第二个条件，在时间上的决策是一贯和连续的。中国现在有了反垄断委员会，有了《反垄断法》保护国内市场竞争状态，也有了这个案件这样子的执行，那么以前被别人占领的市场是不要诉讼？我们很多产业已经被控制。这种时候，你说，过去是过去，今天是今天，这个理由只能够说反垄断的职权不够，不足以实现这个时间上的连续目的。这是在时间上满足不了条件。
第三个条件，在地区或者主体上也满足不了条件。在国有企业实行一个标准，在民营企业里一个标准；给外资实行一个标准，给两家外资公司又是一个标准。
所以如果我们讲，满足最基本的法律技术条件，是时间在决策有序的逻辑上能够完全实现目的，在主体上可以平等对待别人。如果达不到的话，从政治决策上可能有你的道理，但是从政治上讲，谁为我们政治造成的错误买单，这是一个更严重的问题。
所以我不认为可能会存在着史老师说的担心的问题，可能是更严重的另外一个方面，就是你这是个设租行为，不一定是一个收买的寻租行为，但是可能是想让别人收买的行为。过去你不是很重要，小孩子，人来了就摸你脑袋一把，很乖，突然有一天，你咬了别人一口，突然这小孩子一下变得很重要了。所以大致上我觉得起的作用是这样的。
杨东：
谢谢邓老师，您的演讲引发了我们从另外的角度来深入思考本案。下面有请我们法学院的韩立余老师演讲。
韩立余：
我简单说几句，刚才大家说《反垄断法》，还有《反垄断法》执法是一个婴儿，实际今天来的是婴儿之父或者婴之母，正是他们辛勤的推动，像王老师说孤独前行，很长时间的孤独前行才有我们现在。所以我想借今天的机会，代表各位同学谢谢各位老师。
我简单提几个问题进一步思考。黄勇老师提两个传导一挤对，我们考虑的问题是为什么提出这三个理由，而不是其它的理由，黄老师说了传导的理论或者做法美国极力反对。中国的案子提出理由说明什么？我们认可这个理由，本案是一个方向，告诉我们这几个方面中国政府认可，比如第三个理由中小企业竞争问题，这里面涉及到反垄断功能定位、目标问题，是效率还是考虑中小企业竞争？今天晚上我们讨论的通过黄老师总结已经告诉我们，中国《反垄断法》执法机构是非常看重的，所以这三个理由值得我们进一步探讨。
另外几位老师提了，比如史老师提到可以在海淀区卖果汁，我现在想他卖果汁对中国的竞争市场有作用吗？还有王丽老师提到汇源在中国占领市场但在美国没有。那我们考虑的问题是这个并购是发生在中国还是美国，不是跑到美国看有没有汇源。刚才邓峰老师提到过去控制的垄断的怎么办？我觉得这个问题非常容易回答，《反垄断法》是反状态吗？是反对垄断状态吗？还是吴宏伟老师说的企图、法律作用。所以这些在一起谈可能会有更多，本案可能是导向作用，结合去年的AB案，结合一起更好。
吴宏伟：现在经常说反垄断，法《竞争法》也好，关注的是竞争行为，保护的是竞争，但是我觉得这种观点是站不住脚的。我觉得保护的是竞争者的竞争权利。包括第三点讲的，由于这种兼并有可能阻止重要企业进入市场，所以实际保护的是中小企业的竞争，进而在推导出在竞争行为中保护中小企业的合法权益，所以像刚才王老师说的要看怎么说了，因为《反垄断法》是《竞争法》是与时俱进的不是有些法律几百年不变，有的通过案例，通过规则来体现的。所以我回应一下常教授说的。
黄勇：并购控制是《反垄断法》总体制度中的一个制度，所谓垄断也没有问题，但要实施垄断行为，如果说通过其它的目的，如果你们两个是竞争者，不管在哪国通过什么方式想共谋的话，还有卡特尔。
史际春：
小范围卖果汁有没有意义。我们世纪城超市走下去有一个小店，一年四季在那卖山楂果汁，5块钱一杯。你在那个地方去喝的就是喝鲜榨，就这么小的市场照样很红火，比如明天买一条生产线，很便宜的，我这个人工多便宜，比可乐便宜10倍，照样可以卖，只要质量好，反而进来以后可以代替我们粗枝烂造。
王晓晔：
刑法里有一个无罪规定，可口可乐并购汇源你怎么要禁止，你知道人家有罪吗？这是《反垄断法》，这是美国《反托拉斯法》和《希尔曼法》非常大的区别。《希尔曼法》并不是垄断（企业）或者是谋求垄断或者是维护垄断行为，也就是那种行为本身是违法的。根据《希尔曼法》如果一个人背着枪，他杀了人是违法行为，根据《希尔曼法》是违法的行为。但是《反垄断法》是预防性的措施。比方说你背着枪，但是你背着枪可能会杀人。那么你背枪的行为就是一种违法的行为。这是《反垄断法》与《希尔曼法》的很大的区别。《反垄断法》在一个方面要预防，我们现在说禁止可口可乐并购汇源，这样的行为可能会引起严重的排除竞争行为，所以我们要限制他。当然并不是说他肯定。但是我们要通过一个合理预期，通过合理思考，因为可乐已经在一个市场占有支配地位，所以非常可能在另外一个市场会，因为两个市场有很强的市场地位，在中国这么大市场，我觉得滥用资产是可以预期的，所以才需要禁止。
杨东：
研讨会进行到这里，讨论越来越激烈，逐渐进入高潮了。在这里，我们要明确一个概念，就是我们讨论经营者集中、并购审查只是反垄断法规制的三大行为的一种规制方式。经营者集中的审查主要承担预防垄断行为的功能，不能承载处罚和规制滥用市场支配地位行为、卡特尔行为的任务。我认为“经营者集中审查不能承受之重”，只要审查官认为在集中后，有可能出现捆绑销售等滥用市场支配地位行为，审查官就可以作出禁止裁决。至于这些后果在以后是否真的出现，并不是‘经营者集中规制’所关心的”。
经营者集中规制和滥用市场支配地位行为规制、卡特尔行为规制不同，它具有预防功能，这一点希望我们大家加以明确。下面有请我们本次研讨会的协办方之一德恒律师事务所的张野律师演讲。
张野：
首先非常高兴有机会参加人民大学组织的会议，我也是人大毕业的，不过我只是一个硕士。所以在座很多是我的老师。
就案件从我们律师角度讲一讲。根据我们和商务部的接触，还有和其他各部门的接触，我们感觉商务部是很多从人大，北大其它一些著名法学院毕业的博士生，我们跟他接触的时候觉得他们确实理论水平很高，商务部相对其它部委在透明度这块比较透明的。如果大家感兴趣也会看到，反垄断局在去年到今年有一些法规，也在网上做公开的征求意见。
我今天借这个机会提一下自己的一些疑问。
第一、我们讲这个案件实际是在18号以商务部22号文公告公布的。另外我们发现做公告同时我们部里，可能办公厅，新闻办公室也正式对外公布一个新闻稿。对于这个裁决的理由的表述，实际上两者有区别。比如说新闻稿里说商务部认定，其中一句话是“集中完全后，可口可乐公司可能利用其在碳酸原饮料市场地位，搭售捆绑销售果汁饮料，限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格种类的产品。”这个理由在公告的具体分析理由的时候并没有阐述。那么政府办公厅政策导向也没有讲，所以我觉得我们政府在正式出文的时候，可能存在有一些不严密的地方。
第二个从我们角度讲，在通告里包括讲到立案过程，可口可乐公司申报材料5次。从去年9月18号开始，到11月19号，两个月一共向商务部递交5次材料。这里从我们做实务角度讲，就是说在政府部门在做审查具体文件的时候有欠缺的地方。《反垄断法》23条规定很明确，当然可能最后第5款留了一个尾巴，解决需要其它材料，我们做的过程中申报材料经过前后5次不断的反复补充，所以可能会给申报者带来一些不必要的成本。我觉得如果从事我们商务部，从立案或者是完善角度上，我们建议能够制订一个更详细的规则。
第三个方面，我觉得就是说公告理由可能不是非常充分。这可能也是在座很多老师，专家学者有争论的一个原因。只是三句话，一共6条，前几条讲立案过程，真正的对我们有借鉴意义的是第四条，就300多字，就是没有比较详细的说明。
另一方面就是在案件透明这块需要进一步的加以完善。我记得在网上看的消息，18号当天中国欧盟商会公开提出来，希望商务部能在近期公布可口可乐收购汇源的细节，还有具体原因。我想这也是在座的，包括学生和老师希望看到的结果。
我感觉今天争论的一些问题，具体到这个案件的时候，市场怎么认定，有一些数据，当然可能涉及到保密的，都没有经过充分的对外公布。刚才王老师也讲到澳大利亚有类似案件，包括可口可乐在其它的国家，包括欧盟也有这样的案件，就是收购之后被否决掉。所以我想我们可能在引用这个案例的时候，借鉴这个结果，但是我们做裁决也好，或者对外披露的时候是不是把过程借鉴过来，就是不仅仅把结论借鉴过来，这样无论从专家学者，还是从实务上可能更好一些，另外可以打消一些不必要的争论。
最后我讲一点，从我个人角度讲非常赞成这个决定。如果被收购的话，非常可能汇源品牌今后几年不会存在，就是我们的民族品牌就此会消亡。
我给大家介绍一下，都是我们民族品牌被外资收购结果，比如94年美加净，可能很多不知道这个品牌，这是一个化妆品。还一个是活力28，乐百氏我相信很多人知道，小护士还有大宝，实际上被收购后，我们这些民族品牌短短几年在市场销声匿迹。所以作为国人来讲我赞成这次禁止的，但是时机把握有点问题，所以才会让史老师有一些担心。但是从理论角度来考虑，从个人情感，从保护汇源品牌的角度是合理的。
杨东：
谢谢张律师给我们提了一些完善反垄断法并购审查等方面的建议，比如申报材料方面的细节和理由希望能够披露，以及商务部通告和新闻办公室的披露有所出入等重要意见，我想这些建议和意见也值得我们商务部有关部门去思考。下面我们有请法学院的孟雁北老师做演讲。
孟雁北：我就简单谈两点想法：第一通过汇源本案非常重要的意义是表明《反垄断法》意义到底是什么，《反垄断法》目的上我们看《反垄断法》定位。首先《反垄断法》不是对财产所有权保护，因为在收并案的审查的过程中，我觉得无论对可口可乐，还是汇源来讲，他们到底赔多少，赚多少不《反垄断法》审查所关注的问题。
第二、《反垄断法》不是对经营者的经营自主权进行保护的法律。在这个过程中，我们在日常的交易活动中，我们看到的契约自由，包括经营自主权的行使等等，也不《反垄断法》的目标。
第三、《反垄断法》不是专门对外资并购进行规制的法律。说到外资并购的行为，这可能是可口可乐被讨论特别多的，但是我在想外资并购境内企业问题，实际上从审查制度设立的角度来讲，是分为不同层次的。如果仅仅是讲市场准入，对外资审查，从审理外资企业的角度由商务部审查，从项目角度来我们国家是由发改委审查。那么外资并购国家安全审查，尽管在我们的《反垄断法》中有条文提到，但是国家安全审查也不是反垄断审查的内容，是由联席会议通过发改委、商务部主管部门共同审查。因为和本案有关的审查是在反垄断的立法目标下对案件进行审查的。
那我从这个角度看，觉得进行反垄断审查的没有内资外资，只是对这个行为审查。《反垄断法》目的本身是为了预防和制止垄断行为。这样的目的下，《反垄断法》尽管不是对财产所有权、经营自主权进行保护的法律，反而走向另外一个方面，是对经营者财产权、经营自主权进行限制的法律。我们从最后的结果看到限制作用的发挥，需要注意的是做一个限制，经营自主权和财产权所有权的《反垄断法》，在行使权利的时候要有合理的基础。
因此，整个的案件，引发的第二个思考就是合理性判断怎么样完成。从公告的内容上来讲，我们没有办法准确进行判断。刚才很多专家谈到，在进行合理性判断的时候，实际上反垄断审查涉及到两个特点：一个是专业性，另一个是不确定的，会也特别大的自由裁量权的范围。很多专家从经济学和法律角度探讨怎么进行合理审查。
我提一个刚才大家没有谈的问题，我也是在本案出来之后一直在想的问题，就是普通的常识和民意在反垄断中到底有多大价值和作用？刚才在大家看背景材料知道有很多声音，包括黄勇教授在介绍程度的时候，也在讲听证会。那么我们在谈这些问题的时候，不同的人会做出不同判断。但是这种常识本身他在形成的过程中，第一缺少充分而准确的分析材料，第二，在形成的时候的时候没有专业知识；第三在形成的时候可能会受到外界影响，可能不太了解《反垄断法》的目的。所以在这样的背景下，我在想非常多的人，非常多的市场主体的常识会合成的民意，在《反垄断法》审查过程中到底有没有价值和意义？我们一定要顺应民意，还是要和民意出现冲突，我觉得这在我们实施过程中需要进一步研究。
杨东：
谢谢孟老师。下面还有一点时间，我想给同学们一些机会，来检验这次研讨会同学们理解的程度如何。
学生提问：谢谢主持人给我这个宝贵的机会。感谢各位老师今天带给我们有意义的研讨会，我的问题是史老师提的问题。就是从公告来看，第一条所界定相关市场没有披露，但是从第一条规定来看，我们觉得把可口可乐市场界定在碳酸饮料市场，而汇源主要是果汁饮料市场。所以出现一个所谓的传导的东西。但是刚才黄勇老师介绍了，在欧盟和澳大利亚都有案例，但是在美国并不是非常的支持。我请黄老师介绍一下为什么美国不支持传导的方式？
另外这种传导是任何情况下都可能发生吗？如果是两个在不相关的市场上占支配地位的经营者，他们之间的合并一定会发生传导吗？传导是不是有一个发生的条件。这个问题如果有幸的话，我想听王老师的看法。包括刚才黄勇老师把绣球抛给了吴老师，说能不能从经济学的角度来分析一下，但是我们还是没有听到所谓的传导经济和杠杆经济到底是什么过程？包括邓峰老师也可以给我们解释一下。谢谢！
黄勇：
你的问题非常专业，这也是我的疑惑。现在问题是我要看怎么传导，所以为了节省时间，你回去看一下EG和澳大利亚的那个案例就够了。主要从经济学方面来看，美国人反对从经济上不成立，不是所有的传导都构成这样的要件，所以我把问题传导给下一位学者。
王晓晔：
你提问题很重要，我们《反垄断法》上所以要控制经营者集中是担心垄断地位。因为垄断地位或者市场支配地位企业会滥用地位。比如微软公司案件，如果占有市场支配地位，如果他想进入第二个市场，会把第一个市场地位，杠杆作用可以进入。比如我在90年代初家里装电话，当时电修服务只有一家。电话局就说你要装电话必须买我的电话机，这种捆绑销售是传导。因为在电信市场上有市场支配地位或者垄断地位，因为他想进入第二个市场，第二个市场是竞争性的，那么当然可以凭借第一市场力来影响第二市场竞争，其实这解决我们所担心的。如果可口可乐并购汇源，可能会通过捆绑交易进行传导，所以我相信美国也会重视传导行为。
吴汉洪：
我回应一下，就是反垄断领域中在我们国家的反垄断规制的垄断行为四个领域。这四个领域当中，应该说每一个领域都是迷人的。就是说由于法律不确定性，所以案子出来以后肯定会引起争议。但是退回到并购领域中，并购和其它三个领域最大不同他是一种事前推定。因为并购发生之前，事实没有出现，结果我们只能是推测。所以在并购的案件中肯定会引起不同的看法。不同看法最重要的是经济证据和经济推理。
刚才大家说了，就是在这次商务部的公告中没有给出详细的细节和相关的说明，这也是我刚才已经表明的，这可能是在公告中人们感觉到有一点不足的地方，如果提出一个理由总得有一些依据。
我个人认为在没发生的事件推定中肯定有争议，不管事实证据是不是能够明确，事实上相关市场界定，如果商务部提出一个明确的说法肯定会引起争议，这个争议我们仔细看一看，在世界上特别有影响的案例中都会出现不同的东西，比如IBM案件以及微软这个案件，无论是学者层面还是执法者层面上，实际一些争议的，就意味着反垄断的执法中确实存在着很大不确定性，我只是希望在今后的反垄断的案件中可能的条件下能够提供一些细节，这样的话能够使更多的人能够认可，当然不可能完全做到一个案件中大家达成一致的意见，我相信这恰恰说明反垄断领域的迷人之处。
学生提问：
关于这个案例影响各位老师说的非常多。我是做实务的，所以更关心的是下一个案子会出现什么结果。为了方便提问，我就还借用可乐的情况，假设是类似的交易，但是可口可乐不是完全收购汇源而是20—30%左右，收购以后他可以获得股权比例相应的公司控制权，收购后可能是公司第二大股东。我想请教各位，首先这个情况需要不需要申报，另外会不会被商务部否决？
王晓晔：
如果不是购买汇源100%的股份只是20%这不影响。因为我们的申报标准固定的，只要是全球市场销售额达到100亿，两个企业在中国市场达到4亿，也就是说买20%，还是30%，不影响并购的程序。当然在这里商务部要考虑通过并购对市场竞争力的影响是什么？如果可口可乐没有达到控股的程度，比如只有持有15%或者20%的股份，我认为这个案件可能影响不大。因为在那种情况下汇源有经营自主权，现在你买了100%的股权，他的经营自主权显然就没有了，已经成了一个企业。如果只买20%的股份，汇源自己有80%或者说有其他的的大股东，在这种情况下汇源的经营自主权我觉得显然是存在的。但是如果汇源是一个独立企业，我想肯定会影响商务部的决定。
黄勇：
按照规定即使没有达到控股比例，实际上控制权有多种多样的，股权和资产比例只是一个因素。可以看到我们的规定基本是和欧盟和美国接轨，还有其它的因素。当然这次最新修改我们能够看出有决定性因素，还有更细的，就不包括中小股东为了保护他们的利益，我觉得基本是跟欧盟和美国是接轨的。
杨东：各位同学，各位老师，我想我们今天晚上研讨会应该达到了当初设定的目的，通过这样的研讨会让《反垄断法》专家和律师，以专业角度评析商务部的审查结果,让同学们去全面理解，也是一种传导，同时也需要大家把理解的知识传导给周围同学，让更多的民众来理解《反垄断法》的实施。另一方面,通过此次我们研讨会的协办方法制日报周末进行深度报道，让非反垄断法专业的广大民众和普通老百姓真正理解本案，为推动培植中国的竞争文化，提高民众的反垄断法的思维意识做出贡献。只有这样的传导，中国的《反垄断法》实施、执法才会得到民众理解，而不仅仅是一种情绪化的观点，非理性地爱国主义和民族主义的意见，以专业的知识去理解《反垄断法》的实施。应该说我们的研讨会的两个目的都达到了。
今天晚上非常感谢各位老师和专家参加我们研讨会，各位老师辛苦了，再一次表示衷心的感谢，也感谢参加此次研讨会的同学们和校内外的来宾，很多人都站了三个多小时，你们辛苦了。“中国人民大学法学院第三届反垄断法高峰论坛：可口可乐收购汇源案法律研讨会”到此结束。谢谢大家！